2003年11月，温州市银都花园业主委员会向浙江省高级人民法院提起诉讼，诉温州市建设房地产开发有限公司违反商品房买卖合同，原告提出八项诉讼请求，要求赔偿5000万元人民币的损失。浙江省高级人民法院于2004年10月8日裁定驳回原告的起诉，温州市银都花园业主委员会向最高人民法院提出上诉，最高人民法院开庭询问后，以（2005）民一终字第12号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。

由于原告诉讼的案由是商品房买卖合同，而业主委员会显然不是合同的当事人；原告的诉讼请求既有侵权是事由又有违约的事由，违反了合同法的有关规定，这是原告最终败诉的重要因素。最高人民法院裁定认为：商品房买卖合同中约定的业主所享有的权利如未兑现，业主可通过法律途径解决。银都业主委员会与房地产公司之间没有基于签订商品房买卖合同而形成相应的合同法律关系，不是相关合同一方当事人。按照物业管理条例规定，业主委员会是业主大会的执行机构，业主委员会应当依法履行职责，其职责范围是针对物业管理、物业服务等事项进行监督。业主大会的职责没有包括针对业主的合同权利涉及共有权问题提起诉讼。业主委员会不能取代全体业主以民事诉讼主体的身份作为原告直接参加民事诉讼活动。虽然本案中银都花园业主大会授权银都业主委员会提起诉讼，但这种授权超出了业主大会的职责范围，不能产生业主享有的合同权利转换的效果，因此不能导致民事诉讼主体的转移。本案中，银都业主委员会在一审起诉时提出的诉讼请求，基本上属于业主与房地产公司签订的商品房买卖合同约定的内容，虽然有一些涉及到全体业主的公共利益问题，但这些问题也都属于合同权利衍生的权益问题，银都业主委员会主张属于违约和侵权的竞合，与本案的实际情况不符。银都业主委员会在一审起诉时主张的8项诉讼请求，涉及全体业主拥有的共有权，虽然无法以单个业主名义实际取得份额，但可以从法律上区分各自应当享有的权益份额，该项共有权可以由银都花园全体业主共同主张和行使。银都业主委员会认为该类共有权只能由其主张和行使的理由不成立。因此，一审法院认定银都业主委员会作为本案的原审原告主体不适格，裁定驳回银都业主委员会的起诉，在适用法律上并无不当。

我作为温州市建设房地产开发有限公司的诉讼代理人参与这起案件的一审、二审诉讼活动，这是2005年2月25日在最高人民法院二审开庭时发表的代理词。

关于温州市银都花园业主委员会上诉温州市建设房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

代 理 词

审判长、审判员：

    我依法接受本案被上诉人——温州市建设房地产开发有限公司的委托，担任诉讼代理人，参加本案的二审诉讼活动。为维护当事人的合法权益，根据本案的事实和有关法律规定，提出以下代理意见，供法庭参考。

    由于本案的焦点是上诉人的原告主体资格是否适格问题，原审裁定驳回上诉人起诉是否正确。基于双方在二审期间均没有足以改变案件基本事实的新证据，对案件的相关事实和法律方面，我方已在一审法庭审理期间详细地发表了自己的意见，在上诉答辩状中又针对上诉状表达了一些意见。我方至今认为上述意见是正确的。因此，在本代理意见中，有与上述意见相同的，在此就不再重复或仅作简要陈述。

    一、浙江省高级人民法院（2003）浙民一初字第5号民事裁定书认定，业主委员会（上诉人）依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，向法院提起诉讼，根据合同相对性原则，因业主委员会与被告（被上诉人）之间不存在合同关系，业主委员会以业主名义作为原告提起本案诉讼，其主体不适格，并且本案部分合同约定有仲裁条款，法院没有管辖权，因此，业主委员会提起的本案诉讼，缺乏法律依据。原审法院据此裁定驳回了上诉人的起诉。原审法院的这一认定和裁决基本正确，上诉人对此的上诉意见是错误的。

    1、关于本案的案由。上诉人向原审法院提交的“起诉书”（一般应称起诉状或民事诉状，在此不赘述）中虽然没有写明案件的案由，但是，从其诉状引用的准据法——最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》可以判断，上诉人提起的本案诉讼案由是商品房买卖合同纠纷。原审法院在一审期间发出的案件受理通知书、应诉通知书出庭通知书、传票等诉讼文书中写明的案由也是商品房买卖合同纠纷，上诉人在一审期间对此并没有任何异议。在原审法院的几次公开开庭审理中，上诉人对此也没有提出任何异议。从这一角度，我们也不难推断，上诉人提起本案诉讼的案由就是商品房买卖合同纠纷，否则，他又为什么多次面对这案由而没有任何异议呢？

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第148条的规定，上诉状中应当明确案由。上诉人认为的案件案由是什么？你在上诉状中写的商品房合同纠纷是否就是你认为的本案案由呢？这问题答案是显而易见的。同理，上诉人在本案中的核心证据，也是唯一能维系双方当事人关系的证据是商品房买卖合同，这难道还不是商品房买卖合同纠纷？

    根据最高人民法院“关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知”，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。由此可见，原审法院确定本案的案由为商品房买卖合同纠纷，这既有事实依据，又有法律依据。上诉人对此部分的上诉意见是错误的。

    2、关于商品房买卖合同纠纷的当事人。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”这条司法解释，既是对商品房买卖合同的概念规定，也是界定适用这司法解释的条件。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，这是《中华人民共和国合同法》第8条的规定。这里所指的当事人，是指享有合同权利，承担合同义务的人。合同对合同当事人以外的人不具有法律约束力，法律有特别规定的除外。合同主体的这一相对性表明，合同关系只能发生在特定的主体之间；合同当事人主张的合同权利只能向对方合同当事人主张。这就是一般法学界所说的合同相对性原则。

    就本案商品房买卖合同纠纷而言，本案所涉及的商品房买卖合同的当事人是被上诉人和各位业主，上诉人从未与被上诉人形成过商品房买卖合同关系。因此，上诉人不能成为本案商品房买卖合同的当事人，上诉人不能依据本案商品房买卖合同向被上诉人主张该合同的权利，进而，上诉人也就不能成为本案商品房买卖合同纠纷的当事人，上诉人主体不适格。原审对此的认定并无不当。

    上诉人引用《民法物权法草案》的规定，认为自己可以成为商品房买卖合同纠纷的原告。这是荒谬的！什么是法律？什么是法定的权利？上诉人可能对此的认识有一定的偏差。没有经全国人大或全国人大常委会根据法定程序通过的法律草案，不是法律，不具有法律的效力和普遍约束力。法律草案不是也不能成为法院的适用依据或参考依据，更不能成为法院判决书中必须写明的法律依据。上诉人依据法律草案所谓的权利，是子虚乌有的。

    上诉人又引用《物业管理条例》的规定，认为自己可以成为商品房买卖合同纠纷的原告。这同样是荒谬的！《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维护、养护、管理，维护相关区域的环境卫生和秩序的活动。”物业管理合同关系和商品房买卖合同关系是不同的法律关系，二者之间不存在主从关系，也不存在互为适用的依存关系。《物业管理条例》不适用于商品房买卖合同纠纷。上诉人张冠李戴，错误地引用了法律，其自以为拥有的所谓权利，依法根本就不存在。

3、上诉人的诉讼请求有违法律规定且与诉讼主体是否适格无关。

    上诉人在一审庭审中和上诉状中重复表达了这样的观点：被上诉人未履行广告承诺交付相关用房和设施，擅自出租俱乐部，这是违约和侵权的竞合；不交付是违约，擅自出租是侵权。《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该法律条文明确规定，当出现侵权责任和违约责任竞合的情形，相关当事人有权选择其一主张权利，当事人无权将其混合在一起进行主张。上诉人的诉讼请求如其自己所说，包含了上述违约和侵权的全部内容。上诉人的诉讼请求违反了法律的规定，依法应当予以驳回。

    民事诉讼法律关系依存于民事实体法律关系，没有民事实体法律关系，发生民事诉讼法律关系就成了无本之木，没有任何现实意义。任何一个诉，都必须要有当事人，因为任何权利义务都必须有主体，只有主体之间发生了民事权益之争，才涉及诉的问题。民事诉讼主体也就是当事人，是诉的构成要素。诉讼标的又称诉的客体，是当事人争议和法院审判的对象，由诉讼请求和原因事实加以确定。当事人和诉讼标的构成了一个完整的诉。这些是民事诉讼法的一般原理，也是民事诉讼法教材中常见的基本理论。由此可见，当事人的诉讼主体资格与具体的诉讼请求之间，存在着某种必然联系，诉讼请求必须是有权的诉讼主体所主张，才形成为一个有效的诉。不存在如上诉人所说的，只要二者之间有一定的法律上的利害关系，就成为有效的诉之说法。

4、法院立案后裁定驳回起诉并不违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》问题的意见第139条规定：“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。”《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第二项也有类似的规定。可见，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，有法律依据。上诉人所谓的原审裁定违反法定程序的上诉理由，毫无道理。

5、上诉人所谓的“为公共利益而提起本案诉讼”的观点同样是错误的。在本案中，不存在法律意义上的公共利益。《中华人民共和国合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”我国《民法通则》也有类似的规定。可见，法律上只有社会公共利益的概念。这里所说的社会公共利益，是相对于个人利益而言的社会利益，并不是指某一特定群体的利益。衡量社会公共利益的尺度是现行的法律、行政法规的规定以及普通人角度的伦理、道德规范。本案的全体业主如果在案件中有共同的权利的话，这也仅仅是业主的共同权利而已，根本不可能也不应该将这些权利上升为社会公共利益。因此，在本案中根本不存在社会公共利益这一说。上诉人所谓为社会公共利益有权提起本案诉讼的观点，是上诉人的一个幌子，显然是荒谬的。

6、业主委员会的诉讼地位问题。上诉人口口声声说，业主委员会能成为原告，并列举了一些法院的审判例子。上诉人在此混淆了一个概念，本案讨论的是业主委员会能否成为商品房买卖合同纠纷的原告，而不是泛泛而谈业主委员会能否成为原告。业主委员会在物业管理合同纠纷中，可以充当原告。业主委员会能成为原告，不等于说本案的业主委员会，就可以成为本商品房买卖合同纠纷案的原告。对此，希望法庭明鉴。

另外，上诉人认为，象本案的情形，如果业主的相关权益受损害的话，除了业主委员会充当原告外，似乎没有其他法律途径可走。这可能是上诉人的认识错误。如果本案相关业主的权利确实遭受不法侵害的话，受侵害业主的共同权利存在的话，这些权利人可以联合起来，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第53条的规定，提起共同诉讼，并可以根据该法第54条的规定推选代表人进行诉讼。在此，不存在任何法律上的障碍，也不存在威言耸听的所谓重复诉讼增加诉讼成本的情形，更不可能出现业主共同权利无法实现的情况。事实上，任何一位在商品房买卖合同中没有仲裁条款的业主，提起本案诉讼，其诉讼主体资格就不存在不适格的问题，其诉讼结果之间依法也应当是相同的。上诉人选择的本案诉讼方式才可能是增加了诉讼成本，而且还出现了诉讼主体资格是否适格的问题。

7、关于仲裁问题。本案所涉及的商品房买卖合同中，有相当部分约定有仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第5条：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”我国《民事诉讼法》也有类似的规定。这部分商品房买卖合同纠纷依法不属于法院管辖，原审判决对这部分事实的认定，有充分的法律依据。

上诉人认为自己与被上诉人之间没有约定仲裁条款，因此本案应由人民法院管辖。上诉人这是在狡辩。上诉人与被上诉人之间确实没有仲裁条款，事实上，在本案中双方没有任何关系，上诉人根本就不应该起诉被上诉人；如果起诉了，当然应该依法驳回起诉。上诉人提起的诉讼是商品房买卖合同纠纷，这就不得不面对这些商品房买卖合同，而这些合同中的仲裁条款也就不得不依法进行分析，除非当事人追求的是诉讼过程而不是诉讼结果。上诉人一方面说双方没有仲裁条款，一方面又在引用有仲裁条款的商品房买卖合同，其诉讼请求更是离不开这些合同。这不是自相矛盾吗？

二、原审法院裁定书查明的事实基本准确。

上诉人认为该裁定书认定事实错误均属其主观臆断，没有任何证据。综观上诉状的内容，事实上，上诉人并没有对裁定书查明的事实本身提出异议。上诉人只是对这些查明事实应当产生的作用、这些事实的概括是否完整或者对这些事实来源的证据效力有异议。如，上诉状第6页，关于银都花园总平面图调整的问题，裁定书表述的是温州市规划局的审核意见及相关报告的内容，而上诉人对这些内容本身没有提出异议，而是对这些事实的描述方法和规划局意见的效力提出了异议。又如，上诉状第7页，关于开发商变更物业用房的问题，裁定书表述的是前面例子中的报告内容，而上诉状所述的是物业管理用房有否变更，并要求查明这部分事实。

对这方面内容的意见，我方在上诉答辩状中已有详细的说明，本代理人在此不再重复。

三、上诉人对裁定书就本案证据认定的指责同样是毫无道理的。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”原审裁定书用大量篇幅进行本案证据的认定，这正是依法定程序进行的、必不可少的工作，完全符合法律规定。上诉人认为原审法院以程序性的裁定，对本案进行不符合客观事实和法律的实体性认证和查明，此举已激起银都花园上百户业主的愤怒。上诉人这段文字表述的逻辑关系较为混乱，在此我们试图一一加以详细分析。a上诉人在上诉状中基本没有针对裁定书的证据认定方面提出意见，不符合客观事实和法律认证一说，其自己都不知从何说起？b裁定书的查明部分，本代理词前面已经说明，上诉人的观点是错误的。c裁定书确实是用于程序性的决定或对判决书进行补正，本案驳回起诉就是一个很好的举例；然而，认定证据和查明事实并不只存在于判决书，裁定书同样可以进行证据认定和事实查明，裁定书的这一做法符合法律规定；这作法不应该被说成是程序性的裁定用于了进行实体性的用途，从而得出裁定错误的结论。由此可见，上诉人所谓的引起业主愤怒的理由是不成立的，其对裁定书的上诉理由同样是不成立的。

    审判长、审判员，综上所述，本代理人认为，浙江省高级人民法院（2003）浙民一初字第5号民事裁定书认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一项之规定，应当予以维持；上诉人的上诉既没有事实依据，更没有法律依据，应当依法驳回上诉。希望法庭能查清本案的全部事实，依法作出公正的裁定。

    以上代理意见供法庭参考，希望能予以采纳。

浙江越翰林律师事务所

            郁 华  律师

          2005年2月25日