试论医疗纠纷中的举证责任分配
内容提要：
举证责任的基本理论。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》事实采纳了法律要件分类说的理论。在医疗服务合同纠纷中，患方的举证责任较重，应对医疗服务合同成立并生效、医疗服务合同的内容、医疗机构的违约行为、诉讼索赔的内容负举证责任。在医疗事故损害赔偿纠纷中，患方应负损害事实客观存在、损害事实与医疗行为有牵连的举证责任；依据举证责任倒置，医疗机构应对医疗行为无过错、医疗行为与损害结果无因果关系负举证责任，医疗机构应申请医学鉴定。
关键词：举证责任分配 民事证据
定分止争，公平合理地解决当事人间的争端，应该是诉讼的最终目的。
民事诉讼是在特定的时间和空间展开的，由于受司法资源的有限性、认识事物手段的局限性、诉讼中可以获得证据的数量和质量等因素的影响，法官无法保证最终被认定的作为裁判基础的事实始终是客观事实。而要解决纠纷，又必须查明案件的事实。法官、律师对案件事实的认识都是通过证据来实现的。最终被法官认定的案件事实，可以称之为法律事实。法律事实是由确实充分、合法有效的证据证实的那部分客观事实。法律事实来源于客观事实，又不同于客观事实。
证据是法律事实的基石，没有证据就无所谓法律事实。将客观事实通过证据固定成法律事实，在诉讼中有着非常独特而重要的作用。诉讼中的当事人谁来提供证据？谁应该提供证据以及由此所产生的法律责任和法律后果又由谁来承担？这些问题对当事人的胜诉追求起着决定性的作用，这些问题自然也成为了诉讼法中证据法律制度的重要内容。
笔者曾代理多起医疗纠纷，发现在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》生效后，患者及其亲属或者其代理律师（统称“患方”，下同），在医疗纠纷诉讼中，往往引用该《规定》第四条第一款第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，认为在医疗纠纷中提供证据的责任在医疗机构，自己没有提供证据的义务。这个观点显然不够客观、全面和科学。在诉讼中，患方持这一片面观点的，往往置自己于非常不利的境地。本文试图对这一问题进行剖析，与对此有兴趣者共同探讨。
一
举证责任，又称为证明责任。在我国古代汉语中，并不存在举证责任或证明责任一词。证明责任一词，在德语中写作“Beweislast”，这是一个复合词，其中“Beweis”意指证明；“last”具有“责任”、“负担”和“义务”等含义。日本学者通常将德语中的“Beweis”译作“举证责任”、“立证责任”。我国学者习惯上往往沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。以德国为典型代表的大陆法系诉讼理论一般认为，“Beweis”一词包含双重含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明而要承担败诉的法律后果。日本学者通常将前者称为主观的证明责任（举证责任、立证责任），形式上的证明责任（举证责任、立证责任）、立证（举证）的必要性，提供证据责任以及证明履行责任；将后者称为客观的证明责任（举证责任、立证责任），实质上的证明责任（举证责任、立证责任）、证明的必要性、证明责任以及确定责任，这些译法往往为我国学者直接沿用。
当然，在我国，举证责任和证明责任是否是同一个概念，他们的内涵和外延是否存在着不同之处，学术界存在着诸多理论。对这两个概念的关系，也存在着争论。主要观点有“同一说”、“并列说”、“大小说”、“包容说”、“前后说”等。本文为了叙述方便，采举证责任和证明责任是同一概念的理论，不再在本文中区分举证责任和证明责任的异同。为叙述的统一性，本文中将引用的专家文献中，有关“证明责任”的词均已用“举证责任”予以替换。
举证责任，是指诉讼当事人就诉讼上的特定待证事实，根据证明责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。它包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任，是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任；结果意义上的举证责任，是指待证事实处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。
在举证责任的分配原则上，在理论界，主要有以下四种观点：（一）待证事实分类说。此说着眼于事实本身的性质，而待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分担举证责任。认为凡主张积极事实、外界事实的，应负举证责任；凡主张消极事实、内界事实的，不负举证责任。（二）法律要件分类说。此说主张，凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所必须具备的要件负担举证责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就该法律关系变更或消灭所必须具备的要件负担举证责任。（三）法规分类说，此说认为，在实体法内有原则规定与例外规定的分别，以原则规定或例外规定来适用其举证责任的分配标准。一般来说，实体法中的本文为原则规定，但书为例外规定。主张凡要求适用原则规定的当事人，仅就原则要件事实的存在负举证责任，无须进一步证明例外规定要件事实的不存在，如果对方当事人主张例外规定要件事实的存在，就应由他负担举证责任。（四）多元说。此说认为应当建立多元的分担举证责任的理论体系，即以一两条标准为主导，以其他标准为补充，这样才能适应复杂多变的案件情况。
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事证据规定》，下同）第一条规定“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由诉讼机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
这些条文可基本归纳为我国公认的举证责任分配的一般情形，一是“谁主张，谁举证”，或者说，依据法律要件分类说确立的举证责任“正置”；二是“举证责任倒置”。前者是一般的、主要的举证责任分配原则；后者是特殊的、补充的举证责任分配原则。举证责任倒置是大陆法系国家证明责任理论中的概念，英美法系中并没有民事举证责任倒置的概念，确切地说，举证责任倒置源于德国，是德国学者在修正法律要件分类说的基础上创建的。举证责任倒置的概念传入我国以后，为我国学者所接受，并理所当然地成为了举证责任分担例外规则的代名词。所谓举证责任倒置，是指在特定案件中，提出主张的当事人不需要提供证据证明其主张，而是依法律规定由对方当事人就该事实的存在或不存在负举证责任，若不能证明则承担不利的法律后果。我国民事举证责任倒置主要规定在民事实体法和司法解释当中。没有法律或司法解释的规定，也就是在非法定情形下，不适用举证责任倒置。
二
曾几何时，白衣天使是多么神圣的名词，救死扶伤是多么神圣的工作。然而，不知从何时起，神圣的光环在慢慢变色，温情的面纱逐渐地被撩起，代替它们的是一幕幕医患之间的纠纷。当患者的病情终于不治时，人们会指责医护工作不力；当患者久治不愈时，人们会说医院工作有差错。既使医院将患者从死亡线上抢救过来了，人们也会要求医院查清责任、承担责任。医疗纠纷一度呈爆炸性增长。笔者认为，医疗纠纷的增多主要可能有以下几方面的原因：一是患者法律意识在不断提高。我们早就告别了一切由国家大包大揽的时代，政府和所在单位保姆式的管理已成为昨日黄花。当社会从义务本位转向权利本位时，人们的权利意识会越来越强，人们依法维护自己权利的愿望会越来越强烈。反映在医患关系中，患者的知情权、问责权、抗辩权的行使也就不再鲜见，行使诉权的情况自然也随之增加了。二、医疗行为中的过错和医风医德问题有待改善。随着法制的进步，社会的发展，医疗水平也不断地提高，但是从医院走出来的，不可能都是活人，肯定有人不能再活着离开医院，这是自然规律决定的。但这并不意味着可以豁免医疗机构和医护人员的责任。我们应当清醒地看到，医德医风问题始终伴随着医疗行为，工作拖拉、推诿、不负责任的医疗行为并不少见，医疗过错行为时有发生，这在一定程度上加剧了医疗纠纷发生率。
所谓医疗纠纷，是指医患双方对医疗后果产生的原因，以及如何处理因分歧而引发的纠纷。事实上，发生在医患双方之间的纠纷很多，有医疗费用纠纷、医疗工作态度纠纷、医疗隐私权纠纷、医疗过错纠纷等等。
根据最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，涉及医疗纠纷的案由有医疗服务合同纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷。本文仅从这二类案件展开，谈谈医患双方对簿公堂的民事纠纷的相关举证责任分配问题。
医疗服务合同纠纷，是指医患双方就医疗服务合同成立、生效、履行、终止以及是否存在违约行为而产生的纠纷。医疗服务合同属于《合同法》调整的范畴，《民事证据规定》第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”这条规定的理论依据主要是法律要件分类说理论。法律要件分类说的观点，主张权利存在或发生的，应当对权利存在或发生的事实加以证明。主张合同成立并生效即是主张合同中的权利已经存在或发生，因此，主张合同成立并生效的，应当对合同成立并生效的事实加以证明。按照法律要件分类说的观点，主张权利消灭（不存在）、变更的，应当对权利消灭、变更的事实加以证明。合同解除、终止、撤销都意味着原合同的权利消灭或不存在；合同变更就意味着合同权利义务的变更，理所当然，主张合同关系变动的当事人，应当对合同关系变动的事实加以证明。
《民事证据规定》第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据法律要件分类说理论，在合同是否履行发生争议时，主张合同已经履行的一方，即是主张合同权利已经消灭，由主张合同履行的人对合同履行的事实加以证明。主张合同没有履行的一方当事人，作为主张合同权利的人只需要对合同权利产生的事实加以证明，无需对权利消灭的事实加以证明。该款的规定，符合法律要件分类说理论，但是没有考虑履行义务的内容。大概是因为大多数情形义务的内容都是作为的，所以可能忽视了当义务内容为不作为时对义务履行的证明责任分配。按照罗森贝克的观点，“债务人无论是原告还是被告，必须对履行其负有的义务加以证明”但罗森贝克也同时指出了例外情形。即“在不作为的情况下，存在着例外。”“债权人因债务人不履行不作为义务而要求损害赔偿时，就是如此。”也就是说，当义务为不作为义务时，由债权人对该义务的不履行加以证明。
医疗服务合同纠纷的患方应当承担的举证责任有：
1、医疗服务合同关系成立并生效。如果不存在医疗服务合同关系，就无所谓医疗服务合同纠纷而言；没有合同关系，就不存在合同的权利和合同权利人；没有合同权利，就不存在主张合同权利的说法。患方在提起医疗服务合同纠纷时，首先必须证明已与特定的医疗机构形成医疗服务合同关系。患方可以用医疗机构的挂号凭证、病历记录、医药处方、收费凭证、医学报告等等证据来证明这点。
2、医疗服务合同的内容。根据惯例，医患双方并不可能在事先签订一份医疗服务合同，以明确双方的权利和义务，事实上 ，由于医疗服务的特殊性，事先也不可能签订一份医疗服务合同。设想，某患者去医院看病，告知医院有感冒症状，要求医院严格按感冒望闻切诊、用药，并以此为主要内容来约束双方的行为。此事看来合理，实不科学。一、诊断序位颠倒，患者自己就能诊断自己的疾病，还找你医院干吗？没事找事吗？二、感冒症状不等于感冒，有其他病情也会出现感冒症状。三、病情的诊断是有一个发现、探索、明确的过程，往往要借助实验室、专用设备等医学手段，这些医疗服务合同的内容，随患者病情的发展、变化而定，不可能事先确定，也难以事先确定。四、诊疗措施多元化，不可能事先一一对应地予以确定。
没有书面的医疗服务合同就不等于说无法明确合同的内容。患方可以用门诊挂号的诊疗科别或住院科别，确定医疗规范的科别。如，挂内科就可以明确内科学规范。用病历记载内容确定主述病情，检查手段，辅助检查手段（如B超、化验等），诊断过程和结论，治疗措施。当然，患方也可以用其他证据来证明这一点。
3、医疗机构的违约行为。这是医疗服务合同纠纷的关键，决定了双方当事人的民事责任。如果没有证据或没有足够的证据证明医疗机构存在违约行为，医疗机构在医疗服务合同纠纷中就不承担民事责任，患方面临败诉的风险。怎么来证明医疗机构的违约行为呢？医疗机构完全、适当地履行医疗服务合同，就是诊断准确，用药正确，措施得当，没有误诊误治。根据前面的举证，应当足以明确医疗服务合同的内容以及相关的履行情况，患方可以根据已知的医疗法律、法规和医疗常规，证明医疗机构的所有行为，有何违规、违法之处，这些违规、违法之处就是医疗机构的违约行为。众所周知，合同的条款通常可以分为三类：一是当事人约定的条款；二是法律、法规规定的条款，也称为法定条款；三是合同当事人行业规范、职业道德规范、规章制度等调整其合同行为的内容，也称为推定条款。当事人没有合同约定的条款，不等于没有条款对合同当事人有约束力。如，在医疗服务合同关系中，医疗机构、医护人员的执业资格的法律规定，就是法定条款。没有执业资格的机构和人员不得从事医疗工作，这无需双方当事人去约定。医疗收费标准就属于推定条款，也不可能由合同双方当事人去约定。患方主述病情属于合同当事人的约定条款内容，患方主述病情应当客观、全面、明确。假如，当事人明明手痛，主述病情为脚痛，相信世界上没有一位医师能作出正确的诊断，并做到医到病除，除非是神话或传说；要想借此证明医疗机构的违约行为，更是天方夜谭了。
4、诉讼请求中赔偿的内容。患者就医，基于患者有原发病情，对患者原发病情的诊断和治疗所产生的费用和科学上无法避免的损害（如创伤性疗法），不属于医疗机构的违约行为，患方无权主张这部分权利。由于医疗服务合同的特殊性，合同当事人不可能事先约定合同定金或违约金，患者也不可能在医疗服务合同纠纷中主张定金罚则或违约金，以弥补自己的损失。因此，患方还要证明自己在诉讼请求中的赔偿内容，是由于医疗机构违约行为所直接导致的，与违约行为存在着法律上的因果关系。
医疗服务合同纠纷中医方应当承担的举证责任：
1、医疗行为适当。无论患方如何主张医疗服务合同中的权利，都离不开医疗机构的医疗行为。医疗机构的医疗行为失当或医疗机构不是完全、实际地按医疗服务合同履行自己的义务，就应当承担败诉的后果。医疗机构的举证责任的核心就在此。医疗机构应当运用充分的医学资料，医学档案证明自己的医疗行为适当，不存在过错。
2、针对患方的诉讼请求、诉讼事实和理由针锋相对地举证，主要针对是否存在医疗服务合同关系、医疗服务合同关系的内容、医疗服务合同是否履行、患方的损失与医疗行为的关系等等。
由于医学资料中，除门诊病历、门诊辅助检查报告单外，大部分医学资料均由医疗机构保存，患方很难或根本无法提供这方面的证据，又由于医疗服务合同纠纷中，患方的举证责任较多，患方要缜密地履行举证责任很难。因此，患方在提起医疗纠纷时，应慎重地选择医疗服务合同纠纷。当出现违约责任和侵权责任竞合的情况，可尽量选择侵权案由主张自己的权利。
三
《民事证据规定》第七条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”对于《民事证据规定》第七条的规定，许多的专家学者认为是对举证责任倒置的规定， 是对法律要件分类说的倒置，是为了实现实质正义而对法律要件分类说的修正。《民事证据规定》的制定者已经接受了关于举证责任分配的法律要件分类说理论。当然，《民事证据规定》没有能够在条文中明确表述举证责任分配的原则，而是通过对合同案件和特殊侵权案件的举证责任分配。在理论上，间接地接纳了举证责任分配的法律要件分类说理论。也有的专家认为，对《民事证据规定》第4条，不能将其定性为关于举证责任的倒置，即使是相对于法律要件分类说，也不能否认其中有的内容的确是举证责任倒置。《民事证据规定》第4条的一个特点是仅就某类特殊侵权案件的部分事实的举证责任加以分解，将其他主要事实的举证责任置之度外。
关于医疗行为引起的侵权诉讼举证责任分配，是司法解释的创建性规定，没有依赖过去或现在的任何规定。在医疗侵权纠纷中，关于医疗行为与损害结果之间的因果关系，是否存在医疗过错是最易发生案件事实真伪不明的情形。由于在这类纠纷中，患方往往充当原告，基于“谁主张，谁举证”的认识，患方主张的权利要成立，就必须证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系，医疗机构有过错。这对于缺乏专业知识的患方来说，是很困难的。就疾病的专业知识、医疗专业知识、医疗证据的了解和收集等方面来说，医疗机构与患方之间是绝对不对等的，医疗机构有比患方无可比拟的优势。如按法律要件分类说理论，侵权赔偿请求权成立的法律要件，应当由权利主张者加以证明，这势必使患方处于不利的位置，这必然妨碍患方正当权利的实现。基于这样的认识，患方相对于医疗机构是弱势群体的观点逐渐为社会接受，在举证责任分配上要充分考虑患方的利益逐渐成为社会的普遍认识。《民事证据规定》创造性地反映了这一社会呼声，对医疗行为与损害结果间的因果关系，医疗行为是否有过错这两个事实的举证责任进行了倒置，由医疗机构负举证责任。
在医疗事故损害赔偿纠纷中患方的举证责任：
在医疗事故损害赔偿纠纷中，对两项事实司法解释规定了举证责任倒置，但这并不意味着在这类纠纷中患方就不负举证责任了，也并不意味着在这类纠纷中由医疗机构负全部的举证责任。除上述两项事实明确由医疗机构负举证责任外，根据法律要件分类说理论，患方还应负相应的举证责任。
1、损害事实客观存在。
在民法上损害作为一种事实状态，就是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响，包括财产损失、人身伤害和死亡、精神损害。损害事实是已经发生的、真实存在的、相关权利人权利和利益遭受侵害的事实。损害事实是患方主张侵权赔偿权利的前提和基础，没有损害事实，患方就无权主张索赔的权利。
患方应当证明损害事实发生的时间，与原发病情的区别，还应当说明损害事实的状态及程度，不能简单、笼统地概括损害事实。否则，就给了医疗机构很多抗辩的理由。而且，患方所说的损害事实，患方应当注意与医疗意外及并发症的区别。不能将医疗意外及并发症等同或混合于损害事实。
根据《医疗事故处理条例》第33条的规定，有六种情形不属于医疗事故，又据《医疗事故处理条例》第49条的规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”患方为追求胜诉的结果，就应当区分不属于医疗事故的情形。第33条规定的六种情形，除患方的原因外，可归为二类，医疗意外和并发症。医疗意外是指医务人员无法预料的原因造成的，或者根据实际情况无法避免的医疗损害后果。并发症是指在诊疗护理过程中，因难以避免的原因，由一种疾病而引起的另一种或另几种疾病。
2、损害事实与医疗行为有牵连。
损害事实与医疗行为如果无关，不难想象，患方的诉讼风险将有多么大。虽然，损害事实与医疗行为之间不存在因果关系的举证责任在医疗机构，但这并不排除患方应就二者之间存在牵连负举证责任。根据一般侵权责任构成四要件，损害事实、违约行为、因果关系、主观过错四者同时具备时，才能构成侵权责任。又因为特定的损害事实为特定的违法行为或事件所造成，如果没有特定的违法行为或事件，既使产生了相应的损害事实，也因为无法或难以确定责任人，而使患方侵权主张无法落实。显然，患方应当证明损害事实与医疗行为有一定的牵连。
医疗机构在医疗事故损害赔偿纠纷中的举证责任：
1、医疗行为无过错。这是司法解释规定的法定举证责任，在医疗事故侵权纠纷中，医疗机构不能证明自己的医疗行为无过错，推定为医疗行为有过错，应承担民事责任。
2、医疗行为与损害结果间无因果关系。这也是司法解释规定的举证责任，医疗机构如无法或不能履行举证责任的话，将承担不利的后果。
3、是否属于医疗事故。《医疗事故处理条例》第二条的规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”该《条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”
是否构成医疗事故，是本类纠纷的重要命题。鉴于医疗行为的专业性，法院在判断医疗行为是否有过错、医疗行为与损害结果有无关系时，往往有赖于专业人员的意见，甚至在判断是否是医疗纠纷中的损害事实时，也有赖于专业人员的意见。这就使得医学鉴定在医疗事故损害赔偿纠纷中，有着独特而重要的作用。没有医学鉴定，既使医疗机构举再多的证据，表述大量的无过错、无责任的理由，法官因缺乏专业知识，仍然无法直接认定这些事实，法官对这些事实的判断还是需要借助于鉴定结论。因此，申请医疗事故鉴定，申请医疗差错鉴定对医疗机构而言，有非常重要的现实意义。医部机构应当在医疗事故侵权纠纷中申请医学鉴定，否则就有可能承担不利的诉讼后果。
举证责任以及举证责任分配是一个古老又在不断创新的话题，当我们不断地看到证明责任时，当我们不断地用证明责任来替代举证责任时，也许我国的民事诉讼证据理论正在走向成熟和完善。本文试图对医疗纠纷中的举证责任分配发表一些观点，由于笔者水平有限，难免错误之处，敬请老师批评指正。
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