试论对证据形式真实的质证
我国《民事诉讼法》第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第五十条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”。从理论上来说，诉争双方当事人的诉讼利益相向，各自所举的证据都应当是证明自己的主张、否认对方的主张。在法庭或者仲裁庭审理过程中，质证是证明责任的一个重要环节，当事人为追求胜诉的目标，除了自己积极履行举证责任外，还应当针对对方当事人的证据进行质疑与辩驳，否定对方的证据。
质证的目的是确定相关证据能否作为案件的定案证据，证据是否在案件中存在证明关系，证据是否有证明力。证据的真实性，是诉争双方当事人的质证要点和重点之一。一般情况下，当事人对真实性无异议或对真实性没有实质性否定意见的证据，法庭或者仲裁庭都会将其认定为定案证据。在庭审中我们经常可以看到，当事人及其代理律师对证据的真实性，往往仅审查证据是否是证据的原件、原物，对提交原件、原物作为证据的，一般对其真实性表示没有异议。这就向我们提出了一个问题，证据的原件、原物是否等于证据的真实性？或者说只要是原件、原物的证据就是真实的吗？答案应该是否定的。对证据真实性以及对证据真实性质证有足够的认识，对提高质证的效果有着积极的意义，对证据的审查判断和认证也有重要意义。
关于证据真实性称谓，理论上有一个发展和演变的过程。在传统证据学中，一般对证据真实性使用的是“客观性”这个概念，而不用“真实性”这个概念。这是因为我国的证据制度是建立在马克思唯物主义认识论基础上的，根据马克思主义认识论原理，客观存在是第一性的，主观意识是第二性的，存在决定意识，人类具有认识客观世界的能力。将这一理论运用到证据学中，就会得出这样的结论：已经发生的民事纠纷的事实，作为一种客观事实，必然在世界中留下客观的、能为人类感知的痕迹，从而为查明案件事实提供了客观的事实基础。只要充分发挥主观能动性，遵守民事诉讼法的各项程序，就一定能够查明案件事实。再者，实事求是的思想路线对证据客观性标准的确立起了重要作用。实事求是作为我党的思想路线，是我党和国家制定各项方针、政策、法律的基础，而法院“以事实为根据”审判案件，就是实事求是原则的体现，于是将“以事实为根据”中的事实，很自然地与实事求是中的“实事”等同起来，要求在诉讼中达到客观真实，要求证据有客观性。所谓证据的客观性，是指证据必须是客观存在的真实情况，是对案件的客观反映和真实描述，它是不以人的主观意愿为转移的，任何人的想象、揣测或臆造的东西都不能成为民事诉讼中的证据[1]。
随着社会的发展，对证据客观性的认识更加宽泛，尤其是法律真实的证明理念得到更多的共鸣，证据真实性的概念也逐渐开始替代了客观性概念。毫无疑问，从证据事实的发生、证据的收集、证据的固定、证据的提交、证据的质证、证据的审查判断到证据的认定，无不存在人类的活动，都会留下人的意识的痕迹，纯粹的客观性在证据中是不存在的。真实性对应虚伪性，客观性对应主观性，与客观实在相吻合的证据是真实的，与客观实在不符的证据是虚伪的，然而主观性的证据并不一定就是虚伪的。在民事诉讼中，我们只能运用证据规则判断证据是否符合客观实在，是否属于法律真实；我们在民事诉讼中不可能确立规则去判断证据是否等于客观实在。因此，就目前而言，笔者认为，证据的客观性应该与证据的真实性概念同一，没有必要再区分二者之间的异同，应该用证据的真实性替代客观性。
何谓证据的真实性？理论上存在着多种表述，归纳起来主要有以下三种理论。理论（1）认为，证据的真实性是指证据所反映的内容应当是真实的，客观存在的[2]。这一理论注重证据所反映的内容，以及根据这些内容所要证明的事实是否真实，并以此为标准来界定证据的真实性。理论（2）认为，证据的真实性是指未经质证的证据材料本身是真实的、非伪造的，而不论其是否客观如实地反映了案件事实[3]。这一理论强调证据的形式真实，至于证据的内容是否真实并不在证据真实性范畴内。理论（3）认为，证据的客观性（笔者认为证据的真实性与客观性的概念是同一的）是指民事诉讼证据本身是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的[4]。这一理论认为证据真实性是指证据的形成过程、证据的来源真实。从证据真实性概念的定义可以看出，定义的范围和内涵不同，在司法实践就证据质证的运用中，可能会产生不同的质证结果，对证据的真实性质证可能产生相当重要的影响。如，当事人提交一份自制的财务报表原件作为证据，对方当事人如按照理论（1）进行质证，当事人可以针对证据内容的不实之处进行质疑，进而否定该份证据的真实性；对方当事人如按照理论（2）进行质证，由于证据系原件，证据材料本身是真实的，那么，当事人只能对证据的真实性表示没有异议，从而肯定证据的真实性；对方当事人如按照理论（3）进行质证，他可能无法对证据的形成和来源是否真实有足够的了解，可能无法对证据的真实性进行判断，最终只能对该证据的真实性表示没有异议。
那么，怎么来准确地认识证据的真实性呢？
从理论上来说，案件事实发生时，必然在时间上和空间上留下各种痕迹，这些痕迹是现实世界中客观存在的、不以人的意志为转移的，同时又为人们所能认识并能为人们以某种方式所感知和固定。当人们为了诉讼或其他目的，收集这些痕迹的时候，人们带着自己的价值观、意念和动机，用一定的方法将这些痕迹转化为民事诉讼证据。人的主观因素贯穿于民事诉讼证据的形成、提交、质证和认定的全过程。民事诉讼证据，已经不是完完全全的客观实在，而是客观实在与人的主观意识相结合的有机体。民事诉讼证据中既有客观的因数，也有主观的成份。无论证据真实性的定义如何，证据的真实性应该包括证据的形式、内容和形成过程均属真实等内涵。在民事诉讼中对证据的真实性质证时，应该既对证据的形式、形成过程是否真实进行质证，同时，也应该对证据是否反映了客观实在进行质证。
由于文章的篇幅和笔者的水平均有限，本文仅谈谈对证据形式真实的质证。
任何证据都是以一定的方式存在着，并以一定的方式呈现在人们的视野。我国《民事诉讼法》第六十三条规定，证据有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种。据此，无论证据的形态如何，在民事诉讼中，证据都应该依法归类于上述种类。证据形式真实是证据真实的外在表现。证据的出现和形成，不可能是一个孤立的现象，也不可能离开现实世界而独立存在。证据必然与一定的时间、场合、事件、行为、物质等发生某种联系，必然与发生联系的世界和物质产生某种影响，从而在世界上留下了人们可以感知的东西。我们在分析判断证据的真伪时，应当运用一些系统论的理论，将单个证据与证据群联系起来分析，分析证据自身的内在规律，也可以从动态的角度分析证据的产生、发展的过程中的特性。一般情况下，对证据形式真实的判断，可以通过以下途径进行。
（1） 判断证据是否是证据的原件、原物。
《民事诉讼法》第六十八条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。”如果不是原件、原物的证据，由于无法判断证据的本来面貌，因而无法判断证据在流传过程中、证据形成后是否存在着变形、模糊、失真，从而也就无法判断证据是否是真实的。对不是原件、原物的证据，在与原件、原物核对无误之前，不能认定为是真实的证据。
一般情况下，我们不可能亲眼目睹证据的形成，即使是自己调查收集的证据，这些证据也往往早于我们而存在，我们怎么来说明证据是原件、原物呢？。假如我们亲历了证据的形成，我们又怎么来证明证据确实是原件、原物呢？
这需要我们根据不同的证据种类、证据形态及其特性，加以区别对待。就物证来说，由于其是通过物体本身的特性、痕迹来证明案件事实的，那么作为物证的物体的形成时间、地点、环境、以及所发生的事件、行为等等是否是与案件待证事实相吻合？证据本身是否存在缺陷？物证是否与其他证据之间存在着矛盾？成为我们应该分析的重点。如，损害赔偿纠纷中，已损害物质的受损作为证据时，如果该物质受损的时间与侵害人的侵权行为时间相同，物质受损的部位、形态、程度等与侵害人的侵权行为相当，已受损的物质没有其他人为和自然的损害因素，可以认定该物证为原物；相反，物质受损的时间难以确定、受损的位置、程度等与侵害人的行为明显不符，那么，就应该可以否定该物证为原物。物证、书证等是否原件、原物，还可以通过证据定型时的印记来辨别。如，书证、鉴定结论等证据，通过分析在证据上是否有文书出具人的原始印章、签字？该原始印章和签字是否出现在原始手写或打印文书上？印章和签字是否是真实的？等等，可以帮助我们判断该证据是否是原件、原物。对无法直观辨别原件、原物的证据，可以通过申请技术鉴定的方法进行甄别。
（2） 判断证据的复印件、影印件等复制品与证据原件、原物是否相同。
在民事诉讼中，可能出现证据的原件、原物灭失或难以提供的情况，这时就有必要对证据的复制品与原件、原物是否同一进行甄别。如果无法得出证据复制品与证据原件、原物相同的结论，那么证据的复制品不应该认定为真实的证据。根据《证据规定》第四十九条和第六十五条的规定，证据的复制品只有符合出示原件、原物确有困难并经人民法院准许出示复制品的；证据的复制品与原件、原物相符；原件、原物已不存在，但有证据证明复制品与原件、原物一致等条件时，才能成为定案证据，才能认定证据的真实性。
在无法提供证据原件、原物进行辨别时，可能出现二种情形，一是证人证言证明复制品与原件、原物相同，该证据的关键在证人证言的真实性如何。证人如果没有依法出庭作证，根据《证据规定》第五十五条的规定，除了经法院许可，一般可以直接否定证人证言的证明力，从而否定证据的真实性。如果证人出庭，应该把证人与当事人之间是否存在利害关系？证人对原件、原物的了解程度如何？证人对复制品的复制过程的感知过程如何？证人的语言是否存在推测、揣摩、判断的因素等作为质证的要点。二是有关原物保管单位、公证部门或者法院等机构认定复制品与原件、原物相同的，一般应当认定复制品与原件、原物相同，除非有其他证据可以证明复制品作为证据存在瑕疵，如出现了复制品早于原物存在、原物已经毁损无法复制和核对、复制品未经核对原物、复制过程有明显失真等等情形。
（3） 证据中相关人员、法人或者其他组织的签字盖章是否属实。
对于证人证言、鉴定结论、勘验笔录等言词证据而言，出据证据的人员或者组织，必须在证据上签署姓名或加盖单位印章。这些证据中的签字或印章的真实性，决定着证据的真实程度，决定着证据是否是这些人员和组织出具的。如果证据出具人或者单位证明言词证据是自己出具的，或者证明证据中的签名、印章属实，案件对方当事人对此没有异议，可以认定这些证据的形式是真实的。
如何来辨别签字和盖章的真伪呢？一是判断言词证据的文字与签字盖章是否同时形成，按常例，言词证据在形成时，落款与正文是同时形成的，不可能出现文字形成若干时间后才落款的情况，更不可能出现落款早于正文的情况，否则，只能说明该言词证据人的意图不是为了出具该言词证据，或者落款人与言词证据人不是出自同一人。二是签字盖章是否是言词证据人本人所为，如果对签字、印章是否真实有疑问，除非目测就能分辨，通常应当在举证期限内申请鉴定，由专门机构通过痕迹鉴定来帮助鉴别真伪。
另外，是否可以判断存在盗改印章的情况。如果有证据表明，言词证据是在言词证据人不知情的情况下，越权擅自使用印章或者盗用言词证据人的印章出具了证据，那么证据上的印章虽然真实，但这不是言词证据人的真实意思表示，依法不能认定该证据为真实。
（4） 证据形式上是否存在涂改、变造、删改等使证据变形、变异的情形。
证据成型后，任何修改、变动都会对证据的证明方向、证明力产生作用，使证据偏离原有的证明作用，甚至出现相反的证明力。证据形式出现变化，可能是基于证据载体的自然属性，随着证据保存环境的变化、岁月的流逝，在证据形式上出现的自然变化；也可能是由于人为的因素，为人们的行为所改变。一般来说，自然因素使得证据变形、变异，可以使证据的原有证明作用、证明方向模糊化，减弱证据的证明力，这些证据形式上的改变可能有利于待证事实的证明，但往往不利于待证事实的证明，对当事人来说是不利的，而且所造成的不利局面不针对特定的一方当事人；人为因素改变证据，由于行为人出于某种特定的目的去改变证据，因此采取某种方法改变后的证据，往往较以前的证据明显更有利于行为人或者一方当事人。自然因素使证据变形、变异，一般仍然可以认定证据有效，无非证据的证明作用证明力发生了变化；人为因素改变证据，除非可以准确地分辨证据的原来面貌，一般应当认定该改变后的证据不真实。
如何甄别证据原件、原物的变形、变异是涂改、变造、删改等人为因素形成的呢？首先，我们应当分析证据是否已经变形、变异，如果证据没有变形、变异的外在表现，那么可以认定证据是真实的，无须再分析证据是否存在人为的改变。其次，如果证据形式上出现了变化，除了物质自然的风化、锈蚀、腐烂等自然因素外，都可以归于人为因素改变证据的范畴。人为因素改变证据的，如果只是改变了部分，对未改变部分的证据没有产生影响的，可认定改变部分不真实，其他部分仍可认定为真实。如果人为改变的证据是证据的关键所在，应当认定整个证据不真实。
从理论上来说，证据在形成过程中可能同时出现证据变形、变异的情形，这时的变形、变异是伴随证据形成过程而产生，与证据本身已经融为一体，使证据的证明内容出现偏差，并让人难以辨别。这时，对单个证据的形式是否真实很难判断，需要通过结合其他证据，综合证据群的内容和形式去加以分析判断，必要时可以通过申请鉴定帮助甄别。
（5）证据的固定方式和材料是否与证据出现时的社会环境相适应。
证据的出现和形成离不开它所处的社会环境，并与所处社会的文明、科学发展程度相适应，甚至与所处社会的价值观念和道德、伦理水平相适应。任何违背社会发展规律的证据显然是不真实的。如，相对于电子证据而言，是伴随着计算机技术的发展和普及而出现的，不可能在没有计算机的环境中出现电子证据。短信留言证据一定是与电信服务商已经提供了该项服务、电信通信用户持有支持短信功能的手记等终端设备联系在一起。没有计算机的时代不可能有电子证据，没有移动通讯也不可能有短信留言证据。从另一个角度来说，语言习惯也是我们应当注意分析的要点，语言的时代特征也可以帮助我们分析证据是否符合他所处的社会环境。如，网络语言使用最频繁的“顶”字，大概意思是同意、支持的意思，在计算机网络时代以前，“顶”根本不存在这样语意；如果在网络时代以前的证据中，其文字表述使用了“顶”，并将“顶”用于同意、支持的意思，那么这份证据显然是不真实的。
（6）证据是否存在其他不真实的情形。
证据成型后随着时间推移，与任何物体一样，都会被时间蚀刻上“印记”。证据的形成时间和证据记载的时间是否相同，证据的记载时间与证据显露出来的时间是否相称，相近证据之间的“老化”程度是否相当，也可以帮助我们从一个侧面来判断证据的形式真实。
（7）对视听资料、电子证据形式真实的质证。
随着科学技术发展成果的不断融入社会，人们日常生活中的新概念、新产品、新工具、新载体越来越多，从而影响着诉讼中的证据形态。在1990年以前，视听资料证据在诉讼中几乎很难看到，电子证据更是闻所未闻。在今天，这类证据在诉讼出现的频率越来越高。
通常认为，视听资料是指利用现代科学技术，以录音资料、录像资料、电影胶片、磁脉冲、X射线胶片、计算机生成资料和其他高科技设备生成资料来证明案件事实的证据[5]，其中包含了电子证据的内容。也有的专家学者提出，电子证据不同于以往的传统七类证据，也不是传统证据的电子化，电子证据是一种独立的、新的证据种类。笔者认为，视听资料与电子证据有共同之处，但是二者之间的区别远大于相似；电子证据在现行民事诉讼法生效时，尚处萌芽状态，没有形成自己的特点，法律制定时是很难对此作准确的预测，更难以对此作准确的规定；笔者倾向于视听资料与电子证据是不同证据种类的观点，为此，本文将二者同时并列。
对电子证据进行独立定义的观点很多，对其概念的界定方法有多种，通常是指在计算机和计算机系统、网络中因计算机数据交换、运行、编程等生成的记录，并以该记录的内容来证明案件的事实[6]。随着计算机技术的发展，电子证据本身已经衍生出众多的形态，我们平时常见的有计算机软件、电子邮件、电子签章、网络聊天记录、移动短信、电子公告记录等等。电子证据有无形、易破坏等特点，我们非借助特定的工具、特点的程序，无法展示其内容；对电子证据的内容进行修改后，通常产生覆盖效应，很难辨别真伪，没有参照物和专业人员、专业设备是难以区分电子证据的内容是否已经被修改了。
对视听资料、电子证据的形式真实进行质证，首先要判断这些证据的来源、这些证据是如何成型、又是如何成为案件的证据的等，判断是否是原始记录。如就计算机软件而言，可以就软件的许可证号、出版发行单位、版权登记等进行辨别，判断是否是原始的软件。其次，分析判断视听资料、电子证据的载体是否质量合格、是否完整，有无损坏、修改、伪造、剪接等妨碍证据真实性的情形。第三证据的容量大小和演示程序是否与原始的证据相同，如作为侵权证据的软件与版权所有人的原始软件的容量和演示程序应当是完全相同的，出现差异，只能说明二者之间是不同的。第四是否有无利害关系人的证明或者公证机关、公安机关的证明，证明证据的真实和完整。如果无法自行分辨，可以在举证期限内向法院申请鉴定，由权威机构来帮助辨别真伪。
人们在对一个事物进行了解或判断时，如果他希望自己在短时间内有一个相对准确的结论，判断方法总是由表及里的。事物的外表对人的视觉冲击，谁也不应该忽视。就证据而言，只有证据具有形式上的真实性，才有可能谈得上证据内容的真实性。在人类活动中没有任何事物是静止不动的，这就注定不可能用高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情（柏拉图语）。在民事诉讼中对证据的质证又何尝不是如此。证据形式真实的质证可以从多角度、多层面进行的，并没有一定的陈规，笔者的观点仅为抛砖引玉，与有兴趣者交流。
浙江越翰林律师事务所
郁 华 律师
参考文选：
[1] 《民事诉讼证据初论》田平安著，中国检察出版社2002年版，第10页
[2] 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》李国光主编，中国法制出版社2002年版，第335页
[3] 《民事证明制度与理论》罗玉珍 高委主编，法律出版社2003年版，第521页
[4] 《民事诉讼法学》田平安主编，中国人民公安大学出版社2003年版，第138页
[5] 《民事证据制度研究》张卫平主编，清华大学出版社2004年版，第547页
[6]《电子证据的法律定位思考》，中国教育E网 （http://lunwen.eliu.info）
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