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2004年4月，杭州某有限公司诉浙江某房地产公司，就杭州市凤起路B—7号地块中的高层部分，要求被告赔偿损失1748万元人民币。2004年12月20日，原告变更诉讼请求为：判决被告浙江某房地产公司向原告支付应由其承担的合作项目损失人民币14527643.80元，判决被告浙江某房地产公司返回原告人民币11959150元，本案诉讼费由被告承担。原告的诉讼请求总额为26486793.8元人民币。该案原告始终没有提交有关直接支持其诉讼请求的证据，也就是说，没有任何关于损失也好、返回款项也好的证据，只是申请法院进行鉴定。该案经法院委托进行审计后，双方达成调解协议，原告撤诉结案。
原告撤诉翌日又向法院提起诉讼，还是就杭州市凤起路B—7号地块中的高层部分主张权利，诉讼请求是被告支付原告利润1804万元人民币、返回欠款695万元人民币，共约2499万余元人民币，原告提交的证据与前一个案件相同，也没有关于直接支持其诉讼请求的证据，也是申请法院进行鉴定。一审法院判决支持原告的诉讼请求。下面是这案件二次审理时的代理词和一审判决后的上诉状。
关于杭州某有限公司诉浙江某房地产公司合作开发房地产合同纠纷案
代 理 词
审判长、审判员：
我依法接受本案被告浙江某房地产公司的委托，担任诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。为维护当事人的合法权益，根据案件的事实和有关法律的规定，提出以下代理意见，供法庭参考。
一、原告没有提供任何证据支持其诉讼请求。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反诉对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告就本案向法院提起诉讼，要求被告支付1748万元人民币，并称原告已支出了这些费用，对此，原告依法应当向法院提供证据，证明自己的说法是客观真实存在的。但是，综观原告的所有证据，没有一份能够支持原告的诉讼请求；这些证据罗列起来也无法证明原告的说法。因此，根据前述司法解释的规定，原告应当承担不利的法律后果。
在本案法庭证据交换时，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿或返还近2600万元人民币的款项。对此，原告同样需要提供证据证明：自己的诉讼请求是依法成立的，被告确实需要向原告支付这些款项。但是，在本案中，原告并没有提供这方面的任何证据。
时至今日，本案第一审程序期间的举证时限已届满，原告没有提供证据证明自己的诉讼请求，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，应当依法驳回原告的诉讼请求。
二、本案法院委托鉴定所形成的《审计报告》依法不能成为支持原告诉讼请求的证据。
根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”就本案而言，对截止于2004年7月31日的、案件所涉项目的利润进行平定，也就是说，对基准日前项目已实际发生的利润进行明确的判断和鉴定，这有助于法院依法作出判决。然而，本案的《审计报告》并没有如此鉴定，而且违反了相关法律和会计人员执业规范，将至今尚未实际发生的所谓预提费用列入营业外支出，虚计巨额亏损。《审计报告》的作法是错误的，使其依法应被认定为无效证据，具体理由如下。
1、关于利润问题。
《中华人民共和国会计法》第25条规定：“公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用成本和利润。”
《会计法》第26条规定，公司、企业进行会计核算不得有下列行为，第3项为“随意改变费用、成本的确认标准或者计量方法，虚列、多列、不列或者少列费用、成本。” 第4项为“随意调整利润的计算、分配方法，编造虚假利润或者隐瞒利润。”
财政部《企业会计准则》第47条规定：“费用是企业在生产经营过程中发生的各项耗费。”
《企业会计准则》第54条规定：“利润是企业在一定期间的经营成果，包括营业利润、投资净收益和营业外收支净额。营业利润为营业收入减去营业成本、期间费用和各种流转税及附加税费后的余额。投资净收益是企业对外投资收入减去投资损失后的余额。营业外收支净额是指与企业生产经营没有直接关系的各种英语收入减营业外支出的余额。”
从上述法律和规章的规定可以看出，所谓利润并不是一个多么悬乎的概念。他是企业在某个基准日前一定期间，依法已实际发生的相关收支相减后的余额。利润的计算，任何人不能随意确定计算方法，只能按国家规定的方法执行。
《审计报告》第5页“利润核实情况”中称：调整后的利润为-20093559.95元，其中“预提费用”26588406.28元。《审计报告》第16页“审计建议”中称，预提的费用有26588406.28元，分别为某某，上述均为预提数和预期支出数，我们建议杭州某有限公司、某公司设专户对资金进行共同管理，按实结算。同时，《审计报告》第14页第二自然段有这样的表述，对于预期将支出的违约金等，某公司认为上述预期支出“具有很大的不确定性，且相关实际内容至今没有实际支付，将不确定且未实际发生的款项在本报告中直接冲减利润额，是不恰当的。”对于某公司的合理关注，审计认为双方可设立资金专户共同管理按实支出。
《审计报告》中没有说，他将这些没有实际发生的费用列入利润的法律依据或其他任何依据。但是，在本案中可以明确的是，《审计报告》认定有26588406.28元费用在审计基准日尚未实际发生，《审计报告》将这些没有发生的费用计入了本次利润审计；《审计报告》没有说某公司的异议不成立，相反《审计报告》认为这关注合理；这些没有实际发生的费用，可由双方今后共同管理，按实结算或按实支出。《审计报告》的做法违反了上述《会计法》和国家财政部的规定，应当认定无效。26588406.28元预期支出的费用，依法不能计入本案所涉项目的利润。
综上所述，根据《审计报告》第5页的利润计算，剔除依法不能列入的有26588406.28元费用，如果《审计报告》计算准确的话，那么，到2004年7月31日，本案所涉及项目的利润应当为6494846.33元。根本不存在项目亏损问题，也不存在需要被告承担的亏损问题，更不存在原告所谓的他已经实际承担亏损、支出了相应款项的问题。
2、《审计报告》违反了相关审计规范，依法也应当认定无效。
A、本案《审计报告》所谓的预提费用为预期支出数，在审计基准日并不存在，《审计报告》没有任何审计证据可以证明：这些他所谓的预期支出的巨额费用客观存在，并已为本案当事人所承受；也没有说明其所谓的情形，在什么会计资料中有反映，并已经过审计人员依法审核。同时，《审计报告》自己也明确地表示，这些所谓的预期费用的数字本身也是不确定的，如《审计报告》第9页称物业用房调整暂预计净支出892万余元，又如建议双方共同管理、按实支付。《审计报告》的这一行为，违反了《独立审计具体准则第5号——审计证据》第五条的规定“注册会计师执行审计业务，应当在取得充分、适当的审计证据后，形成审计意见，出具审计报告。注册会计师应当运用专业判断，确定审计证据是否充分、适当。”第十条的规定：“通过实质性测试获取审计证据时，注册会计师应当考虑以下主要事项： (一) 资产、负债在某一特定时日是否存在； (二) 资产、负债在某一特定时日是否归属被审计单位；(六) 收入与费用是否归属当期，并相互配比；”第十六条的规定：“ 注册会计师可以采用下列方法获取审计证据： (一) 检查； (二) 监盘； (三) 观察； (四) 查询及函证； (五) 计算； (六) 分析性复核。” 第二十二条的规定：“计算是注册会计师对被审计单位原始凭证及会计记录中的数据所进行的验算或另行计算。”应当依法认定无效。
B、《审计报告》在同篇报告中并没有认为本案所涉及的会计资料存在真实性、合法性的问题，也未认为本案所涉及的会计处理存在违法或不当之处。由此可以推断，《审计报告》认为本案所涉及的财务行为合法。那么，根据相关审计规范的规定，《审计报告》应当就本案所涉及的会计报表等进行客观认定，并就这些报表所反映的经营成果、财务状况进行依法认定。然而，在整个《审计报告》中，我们既看不到对本案所涉及会计报表等的评述，也看不到对这些会计资料客观反映的全部真实经营成果的认定，更没有说本《审计报告》是那种类型的审计报告。《审计报告》对会计资料以外的许多诸如违约金之类的情形进行认定，《审计报告》的这一做法是否在说本案所涉的会计资料没有反映客观情况？如果是的话，应当在审计报告中说明，并表明审计报告为否定意见类型的报告；如果不是的话，也应当在审计报告中明确认定，并根据会计资料进行审计，不能采用无关的其他材料，同时表明审计报告为无保留意见的报告。《审计报告》没有这方面的任何文字。《审计报告》的做法违反了《独立审计具体准则第7号——审计报告》第十二条：“审计报告的意见段应当说明会计报表是否符合国家颁布的企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面是否公允反映了被审计单位的财务状况、经营成果和现金流量。”第十六条：“注册会计师应当根据审计结论，出具下列类型之一的审计报告：（一）无保留意见；（二）保留意见；（三）否定意见；（四）无法表示意见。”第十九条：如果认为会计报表不符合国家颁布的企业会计准则和相关会计制度的规定，未能从整体上公允反映被审计单位的财务状况、经营成果和现金流量，注册会计师应当出具否定意见的审计报告。当出具否定意见的审计报告时，注册会计师应当在意见段中使用”“由于上述问题造成的重大影响”、“由于受到前段所述事项的重大影响”等专业术语。第二十三条：“注册会计师明知应当出具保留意见或否定意见的审计报告时，不应以无保留意见或无法表示意见的审计报告代替。”等规定。
同时，《审计报告》还违反了《独立审计基本准则》第二条：“本准则所称独立审计，是指注册会计师依法接受委托，对被审计单位的会计报表及其相关资料进行独立审查并发表审计意见。”第四条：“独立审计的目的是对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。”等规定。
综上所述，本案《审计报告》及其审计结论，无论从事实上还是法律上，都是没有依据的，依法不能成为本案支持原告诉讼请求的证据。
三、原告要求被告赔偿损失并返还巨额款项没有任何依据。
假如本案《审计报告》合法有效，这仅仅是本代理人的假设，无论在此作什么样的陈述，都不表明我方当事人认为《审计报告》合法有效。原告在起诉状中请求法院判令被告支付原告1748万元人民币，在证据交换之前，原告变更诉讼请求为判决被告向原告支付应由其承担的合作项目损失人民币14527643.80元，返回原告人民币11959150元。
众所周知，当事人民事权利的来源是法定和约定，一般情况下，没有法律的规定、也没有当事人的约定，民事权利也就失去了其生存的基础。民事诉讼法律关系依存于民事实体法律关系，没有民事实体法律关系，发生民事诉讼法律关系就成了无本之木，没有了任何现实意义。在本案中，原告有权向被告主张其诉讼请求的前提是原告确实拥有这样的实体权利，换句话说，客观上存在原告的损失及这中间有被告应承担的部分、被告客观上非法占有了原告的财产。事实真的如此吗？
原告称其第一项诉讼请求是根据《审计报告》核算的亏损约2000万元，然后根据合同约定的被告占72.3%，二者相乘所得为约1450万元。原告的这项诉讼请求中的所谓亏损，包括了到今天为止，尚未实际发生的2600万元。如前所述，这些费用本身就不应该计入利润审核，这所谓的亏损依法并不存在。从另一个角度来说，原告要求被告承担这1450万元，就必须证明在本案中已经实际发生亏损，而且这些亏损中原告已经替被告承担了1450万元，否则，原告有什么权利要求被告向原告支付1450万元？原告诉讼请求的法律依据又何在呢？事实上，在本案中，在今天的法庭上并没有任何证据证明，到今天为止，本案所涉及的项目已经亏损，也没有证据证明原告所谓的亏损原告已实际支付，更没有证据证明被告存在向原告支付约1450万元的义务。因此，原告的这项诉讼请求不成立，应当予以驳回。
原告的第二项诉讼请求是根据《审计报告》第13页“项目部与新世纪公司和某公司资金往来的说明”，该部分内容反映：新世纪公司、某公司分别欠项目部6161651元、11959150元。假设《审计报告》的内容真实，原告错将欠项目部的钱当作了欠原告的钱，并据此提出了诉讼请求。在本案中，没有任何证据能说明被告非法占有原告的财产，也没有证据证明被告欠原告钱，事实上被告并不欠原告钱。项目部与原告是二个概念，在项目部被告享有72.3%的权益，如果要对此进行结算的话，加上原告的欠款，被告享有13101339.12元的权益，被告不但不需要返回资金，而且可以再分得1142189.12元。这还不包括《审计报告》第15页第二自然段反映的本案审理期间，原告从项目部取走的2333096.72元中被告的权益。显然，被告不存在返回原告财产的义务，原告的这项诉讼请求也不成立。
另外，从2004年5月起，项目部被原告强行接管，原告非法剥夺了被告的项目开发经营权等合法权利，此后项目的一切行为均为原告单方所为，由此所产生的一切有损于项目利益的责任，依法都应该由原告自行承担，与被告没有任何关联。对此也希望法庭能在本案中一并予以关注。
审判长、审判员，代理人认为，原告就本案的诉讼既没有事实依据，更没有法律依据，原告的诉讼请求依法不能成立。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，应当依法驳回其诉讼请求。希望法庭查明本案的全部事实，依法作出公正的判决。
以上代理意见供法庭参考，希望能予以采纳。
浙江越翰林律师事务所
郁 华 律师
2005年3月10日
杭州某有限公司诉浙江某房地产公司
合作开发房地产合同纠纷案的
代理词
（二）
审判长、审判员：
我依法接受本案被告浙江某房地产公司（下称某公司）的委托，担任诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。为维护委托人的合法权益，根据案件事实和有关法律的规定，提出以下代理意见，供法庭参考。
一、原告在诉状中称“各方对前段多层开发进行了结算”，也就是说，与本案有关联的杭州市凤起路B—7号地块中的多层部分，原告认为合作各方已经结算。原告的这一说法是错误的，也是没有任何证据的。被告方面始终认为，杭州市凤起路B—7号地块中的多层部分没有最终进行结算，杭州市凤起路B—7号地块中的合作没有最终进行结算。
如果原告坚持自己在诉状中的意见，那么，法庭是否应当考虑将杭州市凤起路B—7号地块中的多层部分也列入本案的审理范围？被告认为应当将本案的争议都应该成为法院审理的范围。对此，希望法庭重视。
二、原告一案二诉，依法应当驳回相同的诉讼请求。
原告在本案以前，已经于2004年4月，就杭州市凤起路B—7号地块中的高层合作开发房地产合同纠纷，向杭州市中级人民法院提起民事诉讼，案件的案号是（2004）杭民一初字第121号，原告当时的诉讼请求累计约2650万元人民币。该案在法院审理期间，经法院主持调解，双方于2004年6月7日达成《调解协议》。该《调解协议》明确约定：“就双方合作项目产生的，原告已实际支付的违约金中，被告同意承担其中500万元人民币，”“原告同意就本案向杭州市中级人民法院申请撤诉，”“双方在本案中无其他争执”。《调解协议》在2004年6月10日已经履行完毕，杭州市中级人民法院以杭民一初字第121—2号民事裁定书审结了该案。
众所周知，已经法院审结的案件，原审案件的当事人是不能以相同的事实再提起诉讼的。本案与已经审结的案件，都是关于杭州市凤起路B—7号地块中的高层部分的房地产合作开发合同纠纷，那么，原告就有义务举证证明，本案的诉讼请求与（2004）杭民一初字第121号案件的诉讼请求是不同的，本案的诉讼请求中不包含（2004）杭民一初字第121号案件的任何内容。
如果，原告无法对此进行证明，那么原告的诉讼请求，根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，原告的诉讼请求不明，不符合起诉条件，应当依法驳回起诉。
如果，原告对此进行了证明，那么原告的诉讼请求中有关（2004）杭民一初字第121号案件的内容，不属于本案的审理范围，这部分相同的内容应当驳回。
原告2004年4月提起的（2004）杭民一初字第121号案件，案由是房地产合作开发合同纠纷，诉讼的合同依据是杭州市凤起路B—7号地块上高层房地产合作协议，诉争的内容是该地块第3幢、第17幢项目的资金往来，原告的诉讼请求是要求被告承担原告自己已经垫付的违约金等约2600万元。本案与上述案件除了诉讼请求的金额有差异，其他内容基本相同，甚至连诉状和证据都基本相同。这难道还不足以说明，本案和（2004）杭民一初字第121号案件是相同的案件？原告在（2004）杭民一初字第121号案件中已经主张过的诉讼请求当然不能再在本案中主张！
三、关于审计报告的有关问题。
1、本案的审计，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条和《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定，不属于法院应当依法进行鉴定的专门性问题，而是属于相关当事人应当依法履行举证责任的事项。因此，本案《审计报告》的委托程序没有法律依据。对此，被告方面已经多次多场合表达了这个观点，在此不再赘述。
2、由于本案与（2004）杭民一初字第121号案件的内容基本相同，那么本案《审计报告》必然应当对（2004）杭民一初字第121号案件中的审计报告进行评述，并将（2004）杭民一初字第121号案件已经审理并处理的内容进行区分或者剔除，不再列入本次审计范围。然而，本案《审计报告》并没有区分本案与已结案件的内容，这显然是错误的。
3、本案《审计报告》的审计资料应当是2005年7月29日法庭开庭质证过的案件证据材料，然而，《审计报告》的内容中却出现了没有经过质证的内容，这难道是合法的？答案显然是否定的。
4、杭州市中级人民法院委托鉴定的内容是：杭州市凤起路B—7号地块上高层房地产第3幢、第17幢项目的资金往来情况进行审计，而《审计报告》主要是对该项目的利润进行审计，这是风马牛不相及的二个范畴，《审计报告》的鉴定依据不足。
5、本案中没有证据证明：农贸市场等配套设施系专属于杭州市凤起路B—7号地块高层部分的配套工程，将这些整个地块的配套工程计入杭州市凤起路B—7号地块高层部分分担，没有依据。
可见，本案《审计报告》程序失当，内容超越合法的范围，结论错误，依法应当认定无效。
四、原告违反双方的协议，单方作出的行为依法对被告没有任何约束力。
根据双方的合作合同，被告占合作项目72.3%的权益，从双方权益比例来说，被告在项目中占绝对控股的地位。然而，从2004年4月起，原告非法剥夺了被告的所有根据合作合同依法享有的权利，原告单方面违反合同后，私自实施的所有与项目有关的行为，依法对被告不产生任何法律效力。
如，根据《审计报告》第5页，原告公司于2004年5月25日提起行政诉讼，请求判令撤销杭州市房产管理局杭房简复（2003）50号简复单，2004年8月24日杭州市下城区人民法院（2004）下行初字第24号一审判决维持杭州市房产管理局决定。原告针对杭州市房产管理局杭房简复（2003）50号简复单的行政诉讼，是否提起上诉？我们不得而知。如果没有进行二审行政诉讼的话，那么，原告的行为是否表明自己提起行政诉讼的行为本来就是错误的？如果原告认为自己的行政诉讼行为是对的为什么不进行到底？如果原告的诉讼行为是错的（原告行政诉讼针对的内容本来就错了，原告的行政诉讼请求应当是要求杭州市房产管理局依法履行登记职责），那么由此造成的扩大损失，难道还应该由被告来分担？！这显然是毫无道理的。
原告非法剥夺被告合同权利的违约行为在先，被告依法享有履行抗辩权，被告有权要求原告停止侵犯被告权利的违约行为，原告无权将自己违约行为的结果强加给被告，这是个法律常识！在本案中，原告的诉讼请求，不仅不顾及一案多诉的法律禁忌，而且将自己违约的单方行为结果作为诉讼请求，这显然是毫无道理的。从这个角度来说，原告的诉讼请求也是没有事实依据和法律依据的，应当依法予以驳回。
审判长、审判员：综上所述，代理人认为，原告提起的本案诉讼没有充分的事实依据和法律依据，其诉讼请求应当依法驳回。希望法庭查明本案的全部事实，依法作出公正的判决。
以上代理意见供法庭参考，希望能予以采纳。
浙江越翰林律师事务所
郁 华 律师
2006年1月18日
民事上诉状
上诉人（原审被告）：浙江某房地产公司
住所地：杭州市某巷3号
法定代表人：王某某 董事长
被上诉人（原审原告）：杭州某有限公司
住所地：杭州市某路99号
法定代表人：朱某某 董事长
上诉请求：
1、依法判决撤销杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第245号民事判决书；
2、依法判决发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求；
3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
上诉事实与理由：
上诉人因不服杭州市中级人民法院（2005）杭民一初字第245号民事判决书，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，提起上诉，具体理由如下。
一、原审判决对上诉人提交证据的认定错误。
本案一审期间，上诉人提交的浙江某会计师事务所《审计报告》、2004年4月15日被上诉人的起诉状、2005年6月7日《调解协议》、被上诉人的收款收据等六份证据，用以证明：与本案相同当事人、相同案由、相同的事实、曾经发生过相同的诉讼。被上诉人对这些证据的真实性、合法性均没有异议，并认为这些诉讼情况都是事实。原审判决却认定：“本院认为（这些）证据均是原案件的审计报告及诉讼的有关情况，与本案没有关联性，故本院均不与采纳。”原审判决的这一认定是错误的。
1、原审判决对原案件与本案的关系没有分析，简单地认为二者之间没有关联。事实上，原案件与本案是相同的案件。
原案件是被上诉人于2004年4月15日提起的（2004）杭民一初字第121号案件，案由是房地产合作开发合同纠纷，其诉讼的合同依据是《杭州市凤起路B—7号地块上高层房地产合作协议》，诉争的内容是杭州市凤起路B—7号地块上高层房地产第3幢、第17幢项目的资金往来，其诉讼请求是要求被告承担原告自己已经垫付的违约金等约2600万元。本案与原案件除了诉讼请求的金额有差异，其他内容基本相同，甚至连被上诉人的诉状和证据都基本相同。这难道还不足以说明，本案和原案件是相同的案件？
2、上诉人提交的证据，与本案被上诉人的诉讼请求、本案的事实都存在证明关系，应当依法认定有效。
以《调解协议》为例。在原案件中，被上诉人当时的诉讼请求累计约2650万元人民币。该案在法院审理期间，经法院主持调解，双方于2005年6月7日达成了这份《调解协议》。该《调解协议》明确约定：“就双方合作项目产生的，原告（被上诉人，下同）已实际支付的违约金中，被告（上诉人，下同）同意承担其中500万元人民币，”“原告同意就本案向杭州市中级人民法院申请撤诉，”“双方在本案中无其他争执”。该《调解协议》在2005年6月10日已经履行完毕，杭州市中级人民法院以杭民一初字第121—2号民事裁定书审结了原案件。这份《调解协议》不仅证明原案件双方当事人已经达成协议，而且证明双方当事人对原案件诉讼中的实体权利进行了处分、明确在原案件中双方已经没有争执，同时证明双方当事人在原案件中的实体权利经处分已履行完毕。
那么在本案中，那些被上诉人在原案件中已经主张过的诉讼请求、以及已经在原案件中处分过的权利，还能在本案中主张吗？答案当然是不能再在本案中主张！
如果这份《调解协议》对本案没有证明关系的话，按照这样的逻辑，那么任何人都可以多次、在多个诉讼中主张相同的诉讼请求，而且这些诉讼请求理所当然地会得到法院的支持，任何人的一项实体权利通过诉讼可以获得重复实现，这将是多么地荒谬！
3、如果原审判决认定上诉人提交的证据不予采纳，那么按照判决的逻辑，法院在本案中委托浙江某大会计师事务所的审计结论，就是错误的，因为这一审计将法院不予采纳的内容列入了审计范围，并在审计工作使用了法院不予采纳的内容。然而，原审判决对该审计报告却是予以采纳，这不是自相矛盾了吗？
显然，上诉人在本案中提交的证据与案件存在关联性，而且对案件事实的认定存在重大关系，希望二审法院重视。
二、原审判决对上诉人的质证意见认定有误。
原审判决第5页写明：对被上诉人的证据14，上诉人对证据的真实性和合法性有异议。而在原审判决第6页却认为，对被上诉人的证据14，“与本案诉争的事实具有关联，且被告某公司（上诉人，下同）对其真实性、均无异议，故该组证据本院予以采纳。”判决书的行文前后矛盾。
三、浙江某大会计师事务所审计报告不合法，依法应当认定无效。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条和《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定，本案涉及浙江某大会计师事务所的审计不属于法院应当依法进行鉴定的专门性问题，而是属于相关当事人应当依法履行举证责任的事项，原审法院将其作为专门性问题委托鉴定，没有法律依据。
浙江某大会计师事务所审计没有征得上诉人同意而为，同样没有法律依据。
浙江某大会计师事务所审计报告的审计范围与法院委托的内容不符，审计资料和审计范围超越了法院审理的证据，出现了没有经过法庭开庭质证过的材料和内容。如关于物业用房的问题，本案审理过程中，当事人没有对此提供任何证据，也没有针对物业用房的诉讼过程、发生费用有任何说法，然而，在审计报告中却出现了800多万元的物业用房返购支出。
又如，对被上诉人的证据15，被上诉人认为上诉人应当支付其近2200万元人民币，原审判决对该证据没有采纳，认为上诉人的异议成立。上诉人的异议是“对证据15的真实性、合法性有异议，该证据与已经结案的杭州中院（2004）杭民一初字第121号案件的内容重复，根据法律有关规定，一案一诉，故本案中，不能再作为诉讼请求提出，也不能作为相应的主张列入本案的审理范围；……”（详见原审判决第5页至第6页）审计报告没有分析原案件与本案件诉讼请求是否存在重复、相同之处，没有区分二起案件的异同，也没有甄别本案诉讼请求与原案件诉讼请求，审计报告的做法与法院的认定矛盾。
审计报告的这些做法没有任何法律依据，显然是不合法的。
原审判决对浙江某大会计师事务所审计报告的认定、以及根据错误审计报告作出的判决毫无疑问是错误的。
三、原审判决认定事实错误。
1、原审判决对2005年6月7日双方当事人达成的《调解协议》认定不够全面。《调解协议》第1条明确约定：“就双方合作项目产生的，原告（被上诉人）已实际支付的违约金中，被告（上诉人）同意承担其中500万元人民币。”该条款的文字明白无误地表示：在2005年6月7日前，被上诉人已经实际支付的违约金中，上诉人只承担500万元人民币，超过500万元人民币的部分不由上诉人承担。
《调解协议》第4条明确约定：“双方在本案中无其他争执”。该条款说明，在原案件中双方已经没有任何争议，双方的纠纷已经得到解决。这就意外着在原案件中，被上诉人诉讼请求范围内的争议已经解决，如果被上诉人曾经有过其诉讼请求中的权利的话，那么这些权利因被上诉人的处分，在达成《调解协议》后，已经全部实现或者放弃实现。
《调解协议》的这些事实，已经实际发生，对本案件的事实认定起着决定性的作用，令人遗憾，原审判决事实认定中，没有对《调解协议》进行全面客观地认定。
2、原审判决对原案件被上诉人诉讼请求的认定错误。
被上诉人2004年4月15日起诉状中的诉讼请求是：请求判令被告支付原告1748万元人民币，本案诉讼费由被告承担。2004年12月20日，被上诉人变更诉讼请求为：判决被告浙江某房地产公司向原告支付应由其承担的合作项目损失人民币14527643.80元，判决被告浙江某房地产公司返回原告人民币11959150元，本案诉讼费由被告承担。被上诉人在原案件中的诉讼请求总额为26486793.8元人民币，而不是原审判决认定的1748万元人民币。
3、原审判决认定因物业用房卖给他人，项目初始登记不予受理，由此产生业主索赔，本案项目合作开发没有成立项目公司，而以的名义对外经营，故所发生的费用均由公司支付，某公司未按约定比例支付款项导致原案件发生（见原审判决第8页）。
原审判决这一认定不够全面。所发生的费用是否可以避免？如果不可避免？是否可以不再扩大？原审判决没有说明。
在本案中，被上诉人曾经起诉杭州市房产管理局，被上诉人也曾就物业用房提起诉讼，这二起诉讼行为没有征求上诉人的意见，更没有征得上诉人的同意，为什么？上诉人在项目的权益的比例可是72.3%，占绝对控股地位。行政诉讼如果没有发生，不是可以节省很多时间、减少很多费用吗？难道这些本不应该发生或者增加的费用也要上诉人承担？又是为什么呢？原审判决对此没有说明。
上诉人从2004年5月起被剥夺本案项目中的所有权利，包括这二起诉讼的知情权和决策权，却要承担他人违法擅自所为的所谓费用，这有什么合同依据和法律依据呢？原审判决也没有说明。
4、原审判决在认定浙江某大会计师事务所的审计报告时，没有区分原案件与本案的关系，没有区别哪些是在原案件已经主张过、在本案中已不能再主张的诉讼请求，更没有从真实性、合法性的角度分析审计报告，其据此作出的事实认定是错误的。
四、原审判决存在许多没有充分事实依据和法律依据的主观臆断。
1、原审判决认为原案件《调解协议》中明确表示双方在本案中无其他争执，但公司并未承诺放弃其他权利，故某公司辩称的公司属一案二诉、其相同诉讼请求应当驳回的理由不能成立。
什么是“本案中无其他争执”？意思再明白不过了，在案件中已经没有争议、已经没有需要解决的纠纷。一个提起近2650万元人民币的诉讼中，当事人在只支付500万元人民币对价的情况下，在《调解协议》中说“本案中无其他争执”，这不是明明白白地说，他的权利已经实现，其他权利已经放弃！否则，从何而来“本案中无其他争执”。原审判决的观点显然是错误的。
2、原审判决认为，上诉人的行为已经表示不履行主要债务。上诉人在什么时间、什么地点、什么场合、以什么样的方式、怎么样不履行合同的主要债务了？上诉人的理由是什么？原审判决没有说明。原审判决在此根本就没有考虑：被上诉人违约剥夺了上诉人的合同权利、被上诉人侵害了上诉人的合同权利、上诉人是否行使了法律赋予的抗辩权等等情况，也没有考虑过原审判决的说法根据那份证据而得出，更没有结合判决书自己已经认定的证据和事实。原审判决的观点是错误的。
综上所述，上诉人认为，原审判决对证据的认定和事实认定错误，没有客观合法地认定相关审计报告，特别是没有正确区分二个相同案件的关系，从而错误地适用了法律，导致错误地作出原审判决，该错误判决应当依法纠正。希望二审人民法院能全面查清本案的全部事实，依法支持上诉人的意见，依法作出公正的判决。
此致
浙江省高级人民法院
上诉人：浙江某房地产公司
2006年3月15日
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