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被告人张某，2002年10月23日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，11月6日被逮捕。2004年6月4日，检察院起诉，指控被告人犯职务侵占罪。2004年10月23日，一审法院作出判决，被告人犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，判决后检察院抗诉，被告人上诉。2005年3月31日，二审法院裁定，撤销原判，发回重审。2005年8月10日，一审法院重审一审判决，以被告人犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，判决后检察院抗诉，被告人上诉。2005年12月14日二审法院重审二审裁定，驳回抗诉，驳回上诉，维持原判。
被告人在被逮捕三年多才形成生效的判决，这在司法实践中是不多见的，我有机会参加了这案件的二审及以后的刑事辩护。案件的焦点主要是：被告人与公司签订的承包合同是否客观存在；被告人将从抚顺购进的货物销售后之货款汇入海宁公司的行为，被告人将法院的执行案款汇入海宁公司，是否构成挪用资金罪；汇入海宁公司的款项去向不明，是否认定被告人职务侵占罪；本案的主要事实发生在1994年、1995年，有否超过诉讼时效。
辩护人的主要意见是认定被告人犯职务侵占罪、挪用资金罪证据不足。辩护人的意见部分被法院采纳。将辩护词公布，与同行交流撰写辩护词的体会、行文用词的技巧。辩护词中隐去了涉案单位、相关人员的姓名，部分内容有删节。
关于张某涉嫌职务侵占案二审的
辩护词
审判长、审判员：
我们依法接受本案被告人张某亲属的委托，担任辩护人，参加被告人张某职务侵占案的二审诉讼活动。为维护被告人的合法权益，根据本案的事实和相关法律规定，提出以下辩护意见。
我们原则同意被告人一审辩护律师向原审法院发表的质证意见、口头辩护意见和书面辩护意见，原则同意被告人的上诉意见。在本辩护词中有关与上述意见相近或相同的意见，我们在此就不再赘述，或者仅作简要陈述。
一、被告人张某与浙江某公司（以下简称某公司）客观上存在着承包合同关系。
（一）被告人供述，1994年4月与某公司签订承包协议书，用“一脚踢”方式承包了某公司综合贸易部。在本案中，证明1994年承包协议客观真实存在的证据有：
1、书证，1994年承包协议书；
2、书证，某公司时任法定代表人1994年4月签发《委托书》（用于申请开设综合贸易部专用向银行结算账户），证明承包协议的履行情况，可以印证1994年承包协议的客观存在；
3、书证，《开户申请书》（证明内容与书证②相同）；
4、书证，1994年5月13日综合贸易部与某公司签订的关于用车的《协议书》，证明综合贸易部系自主经营、独立核算、自负盈亏的部门，印证1994年承包协议客观存在；
5、书证，某公司财务账册及相关凭证，证明1994年某公司未对综合贸易部进行过投资、未支付过综合贸易部人员任何工资和劳保福利费用、未提供综合贸易部经营场所（指无偿提供）等，综合贸易部在某公司内独立核算，双方的财务往来是借贷关系，印证1994年承包协议客观存在；
6、书证，《专项审计报告》第2页显示，抽查某公司1995年8月、9月两个月的银行日记账以及相应的记账凭证，未发现账面有对中国银行浙江省分行451051511352账户发生交易事项的记载。事实上从1994年4月起至1995年10月31日，中国银行浙江省分行451051511352账户发生交易事项，均记载在综合贸易部的账册，包括综合贸易部的经营成本。印证1994年承包协议客观存在；
7、书证，1995年承包协议书，证明某公司有关风险抵押金从综合贸易部的上年利润中扣除，说明双方1994年存在承包合同关系，业已进行结算，综合贸易部存在承包分利；
8、证人鲍某证言，证明知道1994年综合贸易部实行定额承包；
9、证人杜某某证言，证明1994年其工资等均为被告人发放，说明某公司未对其发放过工资、福利费用等，印证1994年承包协议客观存在；
10、证人曹某某证言，从其1994年、1995年承包协议书的获得经过，可以证明1994年承包协议客观存在。
（二）一审公诉机关则认为1994年承包协议是1995年补签的，并没有否认1994年承包协议，更没有说不存在这份承包协议。在本案中，证明1994年承包协议系事后签订的证据有：
1、陈某证人证言；
2、张某某证人证言；
3、李某某证人证言；
4、张天某证人证言；
5、书证，某公司1994年5月10日董事会纪要；
6、1994年4月5日办公会议纪要；
7、书证某公司1994年5月10日会议纪要。
（三）从证据学的角度来分析，否认1994年承包协议事实的证据存在许多问题，依法不具有证明力。
1、陈某、张某某、李某某、张天某这4位证人，因利害关系，他们有的积极参与了本案的举报，有的是造成某公司巨额亏损的关系人，有的与某公司有经济关系的利害关系人。由于他们与本案的利害关系，他们的证言难免受到自己或利益群体主观意志的支配和影响；又由于除了这些证人证言外，没有其他否认1994年承包协议客观存在的证人证言。因此，甄别这些证言的真实性对本案有着重要的意义。在本案中，这些证人证言的真实性本身就需要其他证据来加以证明。在没有证据证明这些证人证言是真实的、客观的、合法的情况下，这些证人证言不能成为本案的定案证据。
2、在本案中，这四位证人的证言存在着明显的串供、指供的嫌疑。如，年逾七十的证人，居然能对七年以前发生的一件事的细节，记忆得如此清晰；又如，关于1994年承包协议书盖章这一情节，在没有任何证据表明存在某公司公章使用登记制度的情况下，证人居然能记得清楚七年以前的一次盖章行为，而且这个记忆是那么清晰、完整。再如，证人陈某在2002年5月24日公安机关的询问笔录中陈述：“原来他（指被告人）想挂靠，后来通过其父亲的关系，某公司聘用了他承包了某公司的综合贸易部，”这是这位证人在深思熟虑、未受外界任何影响的情况下所作的陈述。在此既没有被告人1994年与某公司不是承包的言论，更没有所谓1994年承包协议书是后来补签的说法。但随后，这位证人的证言与其他证人的证言基本趋同，推翻了自己的这一陈述。
3、这些证人认为，1994年承包协议书，是被告人1995年被杭州市上城区人民检察院采取强制措施后，为解救被告人而补签的。按照这些证人的思维逻辑，他们会为所谓的解救被告人的幌子，去伪造证据；按照同样的逻辑，难道他们不会为了自己的利益伪造证据吗？
如果这些证人证言的内容是客观真实的，那么，当时被告人已被限制人身自由，他怎么在1994年这份协议书上签字盖章呢？如果被告人没有在1994年承包协议书上签字盖章，这份协议书又怎么递交给人民检察院作为自我辩护的证据呢？无论出现那种假设，得出的结论都是唯一的——这些证人所说的情况是不存在的，1994年承包协议书是真实的，客观存在的，不存在所谓的补签情形。
4、否认1994年承包协议事实的书证同样存在重大形式上的缺陷，其真实性、合法性均有重大疑问，不能成为本案认定被告人构成犯罪的证据。并且，这些书证均未否定被告人与某公司1994年的承包合同关系。
（四）原审判决并没有否定1994年被告人与某公司间的承包合同关系。原审判决在证据认定中认定：证据24，1994年4月1日的承包协议书；证据25，1994年12月31日的承包协议书；证据26，某公司1994年5月10日董事会纪要。1994年4月5日和5月10日的会议纪要，证实张某系风险责任承包，利润按比例分成作了认定，并在这一自然段最后表述，“上述证据本院予以确认。”由此可见，原审判决在判决书中也已经确认，1994年被告人张某与某公司存在着承包合同关系，只是认为1994年的承包合同关系是风险责任承包。
（五）陈某、张某某、李某某、张天某这4位证人没有出庭作证，根据我国《刑事诉讼法》第46条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”以及《刑事诉讼法》第47条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”的规定，不能作为本案的定案证据。在本案中，证明1994年承包协议客观存在的证据多于否认1994年承包协议的证据，而且，从证据与案件事实的关联，各证据之间的联系以及证人及提供证据的人与被告人有无利害关系等方面来综合审查判断，证明1994年承包协议客观存在的证据的证明力明显大于否认证据的证明力。在本案中，依法应当认定1994年承包协议客观存在。退一步来讲，既使两方的证据数量相当，证明力相当，根据司法实践“疑罪从无”的原则，也应当推定作对被告人有利的认定，也应当认定1994年承包协议客观存在。
（六）1994年12月31日，被告人与某公司签订了1995年承包协议书，对此，在本案中没有人提出任何异议，原审判决也对此作了认定。该承包协议书确认，综合贸易部和某公司间的承包方式是风险承包，利润按比例分成。根据某公司的财务账册等证据显示，至1995年10月，某公司结欠被告人综合贸易部2220696.15元，由于某公司的原因，1995年承包合同至今未结算。
综上所述，无论1994年被告人与某公司间的承包合同关系是“一脚踢”承包（被告人已按约定履行了自己上缴承包金和相关费用的义务，其余经营所得归被告人所有），还是风险承包，事实上已经充分证明：1994年、1995年被告人是某公司综合贸易部的承包人，被告人依法享有综合贸易部的资金调配权和盈余分配权，依法享有上缴承包费用后的利润的所有权。
二、原审法院未对承包合同进行清算，直接认定被告人对承包经营期间的行为是职务侵占，这显然是错误的。
（一）承包合同的内涵。1994年承包协议书第二条规定，乙方（即被告人，下同）承包后的综合贸易部，实行独立核算，自负盈亏和法律责任的经济实体；第十一条规定，乙方按承包协议不论盈亏，年末如数上交承包费和应付的房租等费用。1995年承包协议书进一步明确了双方的权利和义务，对1994年承包协议进行了具体化和细化。这二份协议书一经双方签字或盖章，依法即具有法律约束力，任何一方都应当完全、实际地履行。根据我过《民法通则》、《合同法》和承包协议书的规定，对本案承包协议，至少应当有以下几个方面的认识：1、被告人是综合贸易部的承包主体，被告人向某公司承包了综合贸易部，依据法律和合同的规定，享有合同权利，承担合同义务；2、被告人作为承包方，有权依法独立进行经营活动，发包人负有不干预承包经营活动和配合开展承包经营活动的义务；3、发包人有权根据承包协议的规定获得承包费，综合贸易部出现亏损的，这些亏损由承包人承担，发包人不承担亏损责任；4、承包人承担承包经营期间发生的人员工资、房租、其他经营费用；5、承包人享有上缴承包费用后的其余利润的所有权，发包人不享有承包费用外的其他经济利益；6、承包人以发包人的名义进行承包经营活动，对第三人形成的债权债务，以发包人的名义进行清结，结算后果由承包人所有。
（二）被告人无法使用承包经营的银行账户提取现金，这是本案承包合同的一个显著特点。辩护人提请法庭重视，本案被告人承包的某公司综合贸易部，虽然拥有独立使用的银行账户，但是该银行账户是结算账户，该账户中的资金是不能用于提现的，综合贸易部经营所需的现金，只能由被告人通过转账用其他方法变现。如，在本案中，被告人将综合贸易部的资金划入证券公司，通过证券公司的某银行账户提取现金，再将现金转入综合贸易部的情况很多。这种资金调度变现的情况，是由于综合贸易部一方面不能使用自己的银行账户提取现金，另一方面综合贸易部的经营活动又离不开现金的矛盾状况所致。因此，在本案中，这种资金调度既是被告人承包权利的体现，也是承包经营活动的一个特点。查清这些被告人调度资金的最终去向，对查清本案的事实非常重要，对被告人的行为是否构成犯罪起着决定性的作用。
（三）综合贸易部的经营所得中已不存在某公司享有所有权的财产。本案的所有证据证明某公司从未对综合贸易部进行过投资；综合贸易部人员的确定、人员工资总额的确定和发放、人员工作的安排等均由被告人负责；综合贸易部占用某公司的办公场所所发生费用均由被告人承担；某公司划入综合贸易部的资金，在某公司账上均反映为借款，综合贸易部承担相应的返还本金、支付利息的义务。某公司与综合贸易部的资金往来，无论事实上还是法律上均应认定为借贷关系，这些曾经发生过的借贷关系早已全部结清，至今已不存在综合贸易部拖欠某公司任何款项的情况。因此，基于承包合同关系，在综合贸易部经营活动所产生的相关权利和义务中，已没有某公司的任何权益，更没有某公司的任何财产。
（四）本案被告人的承包合同权益应当依法予以认定。1994年承包合同业已结算（因是“一脚踢”承包，上缴承包费用后的经营所得的所有权归被告人），光本案所涉棕榈油业务，被告人的权益就有460多万元；如果某公司的财务情况真实，至1995年底，被告人享有权益在账面上至少有120多万元，而本案所谓的职务侵占只有319余万元。这些承包合同的权益，在本案中应当依法予以认定，怎么能视而不见，忽略不计呢？这些事实在本案中怎么可能摒弃呢？
（五）原审判决未考虑承包合同在本案中的任何因素。原审判决认定，被告人张某利用职务上的便利，采取收取货款不入账、做假账等手段，于1995年5月至8月间将某公司从抚顺公司购进的聚乙烯346.05吨销售给杭州某塑料贸易公司等单位，并授意购货方将308.06675万元货款汇至其个人控制的海宁某公司账户内，被告人张某将其中88.4万元代某公司支付货款，余款219.66675万元予以侵吞；1996年12月至1997年9月，被告人张某退还的执行案款99.9966万元转至海宁公司后予以侵吞。原审法院认定的上述款项，何时成为了可以排除承包权益的、专属于某公司的财产呢？在本案中，没有任何这方面的证据。原审判决只是简单地认定被告人将综合贸易部经营的货物卖了后，将货款划入海宁公司，就认定被告人侵占；被告人将法院的执行案款划入海宁公司，被告人的行为就构成了职务侵占。对这些款项的性质和最终去向全然不顾，这显然是不客观、不全面、不公正的，得出的结论肯定也是错误的。
事实上，与抚顺公司的业务，是被告人承包的综合贸易部的业务，被告人有权调动相关的货款，有权决定这些货款的周转走向。这些货款从来就没有成为过某公司享有所有权的款项，从何而来职务侵占？所谓执行案款，是1994年被告人综合贸易部的棕榈油贸易中被他人非法占有的款项，经过诉讼和执行而形成，这些款项的所有权依据承包合同本来就归被告人所有，根本不可能存在侵占的情形。
承包合同关系的性质和特征决定着，承包人在开展经营活动中均以发包人的名义进行，不可能以承包人的个人名义进行，这是众所周知的常识。以发包人名义进行的活动不等同于就是发包人本人的活动，如果存在承包合同的话，那么这些活动应根据承包合同的约定，由发包人和承包人各自承担相应的民事责任。以发包人名义进行的活动，不能抹杀承包合同关系的存在，不能省略承包人的合法权益，更不能说不存在承包人的利益，这同样也是一个常识。
（六）本案部分证据显示被告人没有侵占公司财产。根据本案证据《司法会计检查报告》显示，1995年11月被告人担任某公司法定代表人后至1999年，某公司从银行提现金共计约320000元，某公司现金支出共计约1950000元（此时间段某公司疲于应付诉讼，基本不再经营，基本没有经营收入，除偿还大量的公司债务外，现金开支基本与某公司成立后至1995年11月持平，可见被告人的压力和难度有多大）；而某公司在这段时间已基本没有经营收益。1995年10月底时，根据某公司的财务账册，某公司银行存款约20万元，同年11月1日被告人就通过承包账户代为归还某公司银行贷款160万元。光这二项资金进出差额就达323万元。那么，这些差额款项从何而来？能否排除被告人从海宁公司通过资金调度而来？
从本案证据《专项审计报告》副表4-1显示，被告人承包使用的银行账户（尾数为11352）收入共计约2217.9万元，支出共计约1384.3万元，收支相抵收入多833.1万元（在这副表中的其他账户，在1995年11月以前被告人无权使用，也没有使用，这些账户的收支与被告人无关）。如果加上“专项审计报告”副表中1995年11月以后某公司其他银行账户的收支情况（被告人担任某公司总经理），收支相抵收入多1058.69万元。那么这些差额款项又是从何而来？是否可以排除被告人从海宁公司通过资金调度而来？如果不排除这些可能性，径行认定进入海宁公司的相关款项已为被告人职务侵占，既证据不足，从资金流向来说又是不客观的。
本案《鉴定书》第3页关于某公司与综合贸易部资金往来，认定至1998年12月31日止，其他应收款余额216098.85元，但其在紧接着的说明中，将中行11352账户支付的450万元货款，计算作某公司代综合贸易部付的货款。这显然是将综合贸易部自己支付的款项，算成了某公司的款项，计算错误，应当予以调整。如将这笔货款进行调整，经调整后，某公司应付综合贸易部428万余元。如果《鉴定书》中的数据是准确的话，综合贸易部的这项权益是否应在本案中予以充分地考虑呢？答案显然是肯定的。
《鉴定书》第8页显示，至1998年12月31日，某公司短期借款余额1580万元。而本案证据浙江某会计师事务所审计报告表明，至1995年10月31日，某公司银行贷款（即短期借款余额）为1897万元。而1995年11月后，某公司已基本没有经营收入，那么，这些已归还的317万元贷款中，是否包含着综合贸易部的权益呢？如果这里有综合贸易部的权益，这些权益难道在本案中可以省略吗？当然不能！
综上所述，辩护人认为，1995年11月后，被告人与某公司的承包关系未进行清算，原审法院在审理本案中，也未对承包盈亏情况进行审理。也就是说，至今法院没有明确被告人在承包合同关系中的权益是否实际存在？如今这些权益是否已经消灭？本案所涉的相关款项是否可以排除系被告人依法享有的权益？能否明确本案所涉款项不是被告人依法享有的权益？在未对承包合同进行清算的情况下，原审判决将被告人的承包经营行为混同于所谓的侵占，将应由被告人享有所有权的款项简单地认定为职务侵占，径行认定被告人对承包期间形成的相关权益实施了侵占并构成职务侵占罪，显然有失客观公正，也是错误的，更是没有事实依据和法律依据的做法，应当依法予以纠正。
三、在查清本案的全部事实之前，原审判决匆忙地对本案的相关财务行为作出判断，进而认定被告人的行为已构成职务侵占罪，有失客观公正。
要查清本案所涉及的有关财务往来，必须对某公司、综合贸易部、海宁公司、浙江省证券公司以及其他相关单位和人员的所有财务账册、凭证进行全面的审计。本案有关的两份财务报告、审计报告均存在重大缺陷，不能成为定案的证据。对某一笔款项来说，如果孤立地只看记账凭证、银行转账凭证，而不看相关用途的凭证，那么，该款项的实际用途事实上是不可能客观准确地认定的。如，记账凭证记载某日发生提取备用金若干，银行凭证也已反映提取该备用金，如果隐去相应的用途凭证，那么随着时间的推移，谁也无法说清该款项的实际用途。这在世界上的任何一个单位都会发生的财务现象。在本案中没有具体的用途的凭证，原审法院却要被告人说清这些款项的用途，这对被告人是公正吗？这是合法的吗？
根据《刑事诉讼法》的有关规定，被告人在刑事案件中不负举证责任。原审法院要求被告人对自己的款项用途进行举证，如果被告人不举证的，被告人的辩解就不成立，就认定被告人说不清楚用途的款项已为被告人职务侵占。原审法院的这一逻辑判断违反了法律的规定，显然是错误的。在本案中，相关财务方面的证据均非被告人所保存，被告人如何举证？被告人被限制人身自由已长达二年之久，被告人又如何去举证呢？
要查清本案的相关财务情况应当并不难，如果我们客观地面对被告人的辩解，如果我们能对本案的承包合同有个正确的认识，如果我们认真了解综合贸易部的经营特点和经营状况，如果我们对综合贸易部的每一笔资金往来都有准确的认识，如果相关审计人员足够专业和敬业，本案定罪所需的财务情况一定能全部查清。否则，对本案的有关款项，不查明最终去向，只作阶段性的认识，那么得出的结论肯定是片面的、不准确的，据此认定被告人构成犯罪，难免是错误的。
另外，检察院《刑事抗诉书》认为，被害单位不服上述判决，在法定期限内请求人民检察院提起抗诉，检察院依法审查后认为，该判决确有错误。这不得不令人感到困惑。人民检察院在收到判决书时的第一反应没有认为判决书有错，这可是专业人员的反应啊！在被害单位的请求后才认为判决书有错。这不是在说明抗诉在一定程度上受所谓被害单位的支配吗？那么我们来看一下所谓的被害单位。根据工商登记资料反映某公司由浙江省计划经济委员会批准同意设立，某公司的股东为浙江某贸易公司和海南某实业联合有限公司（股东事实上未出资，由此所派生的法律后果在此不作阐述），某公司于2000年8月7日被工商部门依法吊销营业执照。所谓的受害单位已经不存在了，在本案中自称被害单位为“某公司清算小组”，该清算小组为浙江省某石化实业开发公司下文成立，这违反了我国《公司法》等法律规定。由此可见，所谓被害单位与某公司没有任何法律上的关联，所谓被害单位在本案中的地位是非法的，对此辩护人已申请法院调查核实，希望法院能引起高度重视。又由于本案系非法的自称被害单位举报而发生，所谓被害单位的人员向侦查机关、公诉机关提供了许多有瑕疵的、对被告人不利的证据，这足以对本案依法、客观、全面、公正地进行审判造成影响，对抗诉行为的影响已经显现，对此辩护人希望法院能一并予以甄别。
审判长，审判员，根据我国《刑法》的规定，所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中，如果要认定被告人张某的行为已构成职务侵占罪，必须有确实充分的证据证明，在什么时间、什么地点、被告人又是怎么样利用职务之便、通过什么手段、侵占了多少为某公司享有所有权的财产，而且这些行为与承包合同关系没有任何牵连。显然，综观本案的所有证据材料，没有一份直接证据可以证明这一点，所有的间接证据不但不能得出唯一的结论，更不能证明上述事实。因此，辩护人认为，原审法院判决被告人张某构成职务侵占罪证据不足。希望二审法院查清本案的全部事实，依法作出公正的判决，切实维护正常的法律秩序，以避免冤假错案在今天这个日益法制化的社会中再次出现。
以上辩护意见供法庭参考，希望能予以采纳。
浙江越翰林律师事务所
郁 华 律师
韦 杰 律师
2005年2月18日
关于张某职务侵占案重审一审的
辩 护 词
审判长、审判员：
我依法接受本案被告人张某的委托，担任其辩护人。为维护被告人的合法权益，提出以下辩护意见，供法庭参考。
由于本案业已经过一审、二审，本案今天的审理是发回重审后的一审，本辩护人基本同意在上述刑事诉讼过程中已经形成的律师质证意见、辩护意见和被告人的上诉意见等。本辩护人基本同意本案被告人的第一辩护人的辩护意见。为便于法庭审理，为了不浪费法庭的时间，本辩护人如有与上述意见相同的观点，在此不再赘述或仅作简要阐述。
一、本案起诉书指控被告人犯职务侵占罪没有直接证据，间接证据不足。
根据我国《刑法》的有关规定，所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
纵观整篇起诉书，指控的所谓职务侵占行为，只是指被告人将相关的指控款项汇致“其个人控制的海宁公司帐户内”。没有任何关于被告人在什么时间、什么地点、怎样将公司的所谓财务占为己有的描述，更没有提供这方面的证据。事实上，在本案中，也不存在这方面的直接证据。在本案起诉书指控的案件发生时，被告人所处的环境和地位等等，至少有以下几方面不应该在本案中予以忽略。
1、本案不可能也不应该回避的一个事实是，被告人在1994年、1995年，与浙江某实业联营公司（下称某公司）存在着承包合同关系。根据承包合同，被告人作为某公司综合贸易部的承包人，享有支配综合贸易部的人员、业务、资金和其他日常事务的权利。此时，我们应当甄别在本案中那些是被告人的承包经营行为，那些是起诉书指控的职务侵占行为，不能胡子眉毛一把抓，混淆二者之间的关系。众所周知，承包行为客观存在的情况下，属于承包行为的，就不应该被指控为利用职务之便，就不应该被指控为职务侵占，因为这行为本身已表明，承包行为是一种合法的经营行为，不属于违法的范畴，更不可能属于刑法调整的范围。
2、鲍某这位证人，在1995年11月以前，是综合贸易部的工作人员，受被告人领导，其经营行为受被告人指派，其职务行为的后果由综合贸易部承受。这个事实在本案中同样不应该忽略。
3、起诉书所指控的与抚顺公司的业务，在本案中，有证据证明，是鲍某代表某公司与抚顺方签订。基于鲍某是综合贸易部的工作人员、综合贸易部与某公司存在承包合同的事实，应当依法认定本案与抚顺方的业务是综合贸易部的业务，是被告人的承包经营业务。
4、在本案中，除了所谓的抚顺方业务是某公司交给综合贸易部的说法，没有任何证据可以证明，与抚顺方的业务是与综合贸易部无关的、某公司直接发生的业务。至于所谓交办的说法，无论其是否客观，都不能否定这是综合贸易部的业务这一事实。相反这一说法可以进一步证明，与抚顺方的业务是综合贸易部的业务。
5、既然与抚顺方的业务是综合贸易部的业务，属于被告人的承包经营范畴，在没有对承包合同进行全面清算的情况下，从何而来被告人的职务侵占？被告人根据承包合同有权支配综合贸易部的资金往来和资金调配，这种支配权的行使不是职务侵占行为。
为什么会出现这样的资金支配行为？本辩护人在二审的辩护词中有较详细的阐述，在此只说明一点：1994年、1995年11月前综合贸易部的工作人员工资、业务费用等开支实际存在，而综合贸易部的专用银行帐户（尾数11352）是不能提取现金的，这些实际已经发生并已经实际支出的现金，只能通过被告人的资金调度来解决。关于综合贸易部人员的工资以及对某公司实际承担的房租等情况，二审法院已查阅某公司的原始财务凭证，相信对此已经查明事实。
6、在承包合同客观存在的情况下，什么时间上述与抚顺方业务中所涉及的货物变成了专属于某公司的财物呢？在本案中同样没有这方面的证据。因为在本案中只有被告人侵占专属于某公司的财物，才构成职务侵占罪，既然没有、这些也不是专属于某公司的财物，又从何而来被告人侵占某公司财物的职务侵占行为呢？
综上所述，起诉书对被告人职务侵占犯罪的指控没有直接证据，间接证据不足。
二、起诉书指控被告人侵占的638.6922万元货款，这一金额也缺乏依据。
1、起诉书指控，1995年5月至9月间，某公司从抚顺方购进698.065吨化工原料、被告人将其中的638.6922万元货款汇入海宁公司。这足足比原起诉书的308.1167万元多了近330万元，然而，公诉人对自己的增加起诉部分没有提供足够的证据加以证明，依法应当认定这些增加起诉部分金额是不成立的。
2、根据抚顺市某区人民法院民事调解书，某公司（综合贸易部）当时拖欠的货款是228万余元。如果被告人真如起诉书指控的那样，侵吞了638万元的货款，那么某公司（综合贸易部）的拖欠货款至少在600万元以上。然而事实并非如此，由此也可以说明，起诉书的指控缺乏有效的证据。
三、起诉书认为，被告人将货款汇入海宁公司，就构成职务侵占罪。事实真如起诉书所说的那样吗？答案应该是否定的。
1、海宁公司是一个依法登记的企业法人，被告人不是海宁公司的股东，也不是海宁公司的开办人，更不是海宁公司相关权益的承受人。
2、本案的证据中，有一份对帐单，时间是1995年5月31日，这份对帐单有被告人的签字，某公司当时法定代表人张某某的签字，某公司会计出纳的签字，还有海宁公司高某某的签字。这充分说明，某公司当时非常清楚存在一个海宁公司，海宁公司并不是被告人藏藏掖掖、偷偷摸摸发生关系的公司。
3、从对帐单的内容来看，某公司与海宁公司之间也存在着业务关系，海宁公司并不是被告人一人掌控的公司。
4、《司法会计检查报告》第七页的内容可以证明，除了综合贸易部外，某公司自己与海宁公司存在着业务关系，但是没有任何某公司的人员证明与海宁公司的关系就是与被告人的关系，这说明了什么？只能说明所谓的海宁公司是被告人个人控制的说法有瑕疵。
从以上分析可以看出，在1995年，海宁公司是具有法人资格的企业法人，某公司、某公司综合贸易部与其都有一定的业务往来，某公司知道综合贸易部与海宁公司的业务往来。被告人既不享有海宁公司的所有权，也不享有海宁公司收益权。显然，起诉书认定海宁公司为被告人所控制的说法不够客观全面，货款汇入海宁公司即为被告人侵占的说法是错误的。
四、被告人在本案中的合法权益不容忽视。
1、承包合同在本案中客观存在，被告人根据承包合同，1994年依法享有460多万元的权益，1995年10月底依法享有120多万元的权益。这些权益至今某公司没有与被告人进行结算。
2、1995年11月1日，被告人代还某公司贷款本息160万元
3、根据《司法会计检查报告》1995年11月至1999年，被告人担任某公司法定代表人期间，某公司现金支出195万元，其中从银行提现32万元，差额163万元难道不是被告人资金调度来的吗？
4、《专项审计报告》副表4—1显示，被告人承包使用的银行帐户（尾数11352）收入共计2217.9万元，支出1384.3万元，收支相抵多近833万元，这些差额能否排除是被告人调度的结果。
5、根据《司法会计检查报告》第三页，某公司与综合贸易部的往来，认定至1998年12月31日止，其他应收款余额为216098.85元，但随后的说明中，将11352帐户支付的450万元货款，计算成某公司代综合贸易部支付。对此计算错误调整后，应该是某公司应付综合贸易部428万元余。被告人综合贸易部的这项权益希望法庭重视。
以上被告人的合法权益结合承包合同，对本案的定罪有着决定性作用，希望法庭重视。
五、与本案无关的其他情形，由于在本案中已经出现，希望法庭在判决时一并重视。
在本案随案移送的脏物中，有一辆丰田佳美轿车，该车的车主不是被告人，而是被告人的哥哥。事实上本案侦查机关还冻结了其哥哥的招商银行的信用卡帐户、承包的杭州某进出口公司在银行的帐户。在本案起诉书中没有针对这些保全措施的任何指控，因此，应当依法认定这些保全的对象与本案无关。希望法院明鉴。
审判长、审判员，本辩护人认为，起诉书指控被告人犯职务侵占罪证据不足，希望法院查明本案的全部事实，依法作出公正的判决。
谢谢！
浙江越翰林律师事务所
, 郁 华 律师
2005年7月5日
关于被告人张某涉嫌挪用资金重审二审案的
辩护词
审判长、审判员：
我们依法接受被告人亲属的委托，担任辩护人。为了维护被告人的合法权益，维护国家法律的尊严，基于辩护人的法定责任和义务，根据事实和法律，提出以下辩护意见，供参考。
一、本案被告人张某于2002年10月23日（事实上为10月21日被限制人身自由）被刑事拘留，2002年11月6日以涉嫌挪用资金罪被执行逮捕，距今已长达近三周年的时间。根据我国《刑事诉讼法》第124条、第126条、第127条、第128条、第138条、第140条、第166条、第168条等的规定，即使存在侦查机关所谓的在本案中被告人另有重要罪行的情形（事实上这种情形在本案中并不存在），从被告人执行逮捕之日起至本案重审二审审结，法定期间最长也应该为35个月，到2005年10月6日期限已经届满。如果剔除侦查机关所谓的另有重要罪行的说法，那么本案的期限到2005年3月6日届满。事实上，本案到今天2005年10月27日还在审理之中。在本案中是否存在超期限的情况？是否有侵害被告人合法权益的情况？对此，希望法庭能引起重视，也希望人民检察院能引起重视。
2005年3月31日，为杭州市中级人民法院刑事裁定书裁定，撤销原判发回重审。杭州市某区人民法院就本案重新作出的一审判决，判决书的文号应当使用重字号，然而，令人费解的是，该重审一审判决没有使用重字号的文号，而是使用了初字号文号。这又意味着什么呢？希望法院重视。
二、被告人张某的刑事案件已经经过某区人民法院一审、杭州市中级人民法院二审、某区人民法院重审一审，今天审理的案件在刑事诉讼程序上是重审二审。根据我国《刑事诉讼法》第一百八十九条和一百九十一条的规定,依法只有在出现原判决事实不清楚或者证据不足的、违反法律规定诉讼程序的情形时，二审法院才能撤销原判发回重审。在本案中，应该没有出现《刑事诉讼法》第一百九十一条规定的、违反法律规定诉讼程序的法定情形，那么这是否意味着可以对杭州市中级人民法院《刑事裁定书》解读为是认定了原判决事实不清楚或者证据不足呢？如果是这样的话，重审一审没有出现任何新的证据，这难道不是原判决所涉案件还是事实不清楚或者证据不足吗？
这样，从逻辑上来讲，在本案中，就已经发生的刑事诉讼程序，对《刑事诉讼法》适用所形成的结果，依法只有二种可能性，要么本案案件事实不清楚或者证据不足；要么杭州市中级人民法院《刑事裁定书》是错误的。到目前为止，没有出现任何关于杭州市中级人民法院《刑事裁定书》错误的观点，更没有认为杭州市中级人民法院《刑事裁定书》错误的法律文书，在本案中应当认定对被告人犯罪的指控事实不清楚或者证据不足。对此，希望法庭能予以重视。
三、关于承包问题。
本案的控辩双方在每次法庭审理过程中，几乎都会对此问题进行辩论。这应当可以说明，承包问题在案件中处于非常重要的地位。如果在本案中没有承包合同关系，被告人和浙江某实业联营公司（下称某公司）之间只是劳动关系，那么在本案中，绝对不可能在某公司的财务帐册上对被告人综合贸易部单独进行核算，绝对不可能给综合贸易部单独使用一个银行帐户（尾数为11352），绝对不可能对综合贸易部的人员包括被告人不发一分钱的工资、补贴、福利，绝对不可能出现某公司与被告人综合贸易部间资金往来均为借贷的情况，更不可能出现被告人综合贸易部要承担诸如房租、电话费等自己的工作成本、费用……这一切不是在提示被告人与某公司之间不是纯粹的劳动关系吗？任何人在本案中认为不存在承包合同关系、被告人与某公司之间只是劳动关系的话，都应该对上述已经发生的事实给予一个合理的解释。在本案中至今没有出现这样的解释，也没有这方面的结论；相反，公诉人和控方证人对其中的1995年承包合同没有任何异议。
事实上，在1994年和1995年，被告人与某公司之间存在着承包合同关系。关于这方面的证据和论证，在辩护人的辩护词中和被告人原一审上诉状中有非常详尽的阐述，本辩护人在此不再赘述。
无论对被告人的承包合同性质怎么看，无论这承包合同关系是“风险承包”还是“一脚踢承包”，我们都不应该否认被告人与某公司之间有承包的权益，都不应该把被告人的这些承包利益置之不顾。
根据浙江某司法鉴定事务所《鉴定书》第3页，某公司与被告人综合贸易部的往来中认定，至1998年12月31日止，其他应收款余额为216098.85元，也就是说，被告人综合贸易部应该支付给某公司款项；但其在随后的说明中，将被告人综合贸易部自己的11352帐户支付的450万元货款，计算成某公司代综合贸易部支付；对此计算错误调整后，应该是某公司应付综合贸易部428万余元。根据某公司的财务账册等证据显示，至1995年10月，某公司应付被告人综合贸易部2220696.15元。浙江某司法鉴定事务所《鉴定书》第8页显示，至1998年12月31日，某公司短期借款余额1580万元；而本案证据浙江某会计师事务所审计报告表明，至1995年10月31日，某公司银行贷款（即短期借款余额）为1897万元，差额为317万元；被告人在某公司已基本没有经营收入时，自行筹集归还的317万元贷款中，难道就不存在被告人综合贸易部的权益吗？仅就以上三项权益，根据1995年被告人与某公司的承包合同，被告人享有最少60%的权益即570多万元。被告人的这些合法权益应当在本案中予以充分考虑。
四、关于职务侵占问题
某区人民检察院刑事抗诉书认为：被告人张某于1995年5月至9月间，将从抚顺公司购进的化工原料销售后，授意购货方将638.6922万元货款汇至其个人控制的海宁公司帐户，在支付88.40万元货款后，将550.2922万元占为己有；1996年7月至1997年9月，将法院的执行款47.9966万元和52万元转至海宁公司帐户后占为己有，其行为构成职务侵占罪。
所谓职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中，公诉人没有证据可以证明，被告人在什么时间、什么地点、分几次、每次多少金额、怎么样把这些检察机关指控的款项占为己有了。如果有这样的证据，辩护人希望公诉人能在今天的法庭上举证，并能予以详细地说明，以便于法庭全面地掌握事实，便于本案能依法作出公正的判决。如果没有这方面的具体证据，那只能说刑事抗诉书的指控没有充分的证据。
在本案证据中，有一份已经发生法律效力的、抚顺市露天区人民法院《民事调解书》，该《民事调解书》认定：某公司于1995年间购买抚顺乙烯化工有限公司聚乙烯等，除已付货款外，至今尚欠货款228.7557万元。根据这份证据可以证明：某公司欠抚顺方面的货款只有220多万元。如果按照刑事抗诉书的逻辑，被告人已经将550多万元货款占为己有，那么某公司欠抚顺方面的货款肯定是550多万元，怎么可能只有220多万元了呢？在本案中没有证据可以证明这相差的近330万元，是由某公司支付的，那么这只能说明被告人综合贸易部支付了这些330多万元款项。这不是在提示着——至少没有如刑事抗诉书所说的，被告人将550多万元货款占为己有吗？这不是在说刑事抗诉书的这一指控存在重大缺陷吗？
关于法院的执行案款，当时某公司的所有银行帐户都被法院查封和冻结，包括被杭州市中级人民法院执行的案件。某公司被执行的案件款项达数千万元。本案的近100万元法院案款，正常情况下，完全可能被法院执行了，根本轮不到被告人支配。当然，正常情况下，这些款项是应该进某公司的银行帐户，但是，某公司当时已经没有自己可以自由支配的银行帐户，你说该怎么办？谁可能将款项打入已查封的银行帐户后，还可以自由支配这些款项？理论上这种可能性是不存在的。被告人为了保护这些来自不易的款项，只能将这些款项体外循环。根据本案证据浙江某司法鉴定事务所《鉴定书》，1995年11月被告人担任某公司法定代表人后至1999年，某公司从银行提现金共计约32万元，某公司现金支出共计约195万元（此时间段某公司疲于应付诉讼，基本不再经营，基本没有经营收入，除偿还大量的公司债务外，现金开支量基本与某公司成立后至1995年11月的发生额持平，可见被告人的压力和难度有多大）；而某公司在这段时间已基本没有经营收益。那么，某公司的这些银行存款是哪里来的？这除银行提现外的160万元现金又是哪里来的？被告人辩解中级法院的款项已经用于公司是否与此有关呢？没有证据排除被告人辩解的可能性，怎么可以径行认定被告人占有了呢？对这一节内容，辩护人同意本案重审一审判决的意见，“根据当时的现实状况和客观环境，被告人张某所作辩解的合理性难以排除，故本院对该节事实不作犯罪认定。”
五、关于挪用资金罪的问题
在1994年，某公司不承担包括被告人在内的综合贸易部人员的一切费用；1995年被告人等人只有300元的生活费。被告人和综合贸易部的经营活动需要现金开支，而被告人无法使用承包经营的银行账户（尾数11352）提取现金，这是本案承包合同的一个显著特点。辩护人提请法庭重视，本案被告人承包的某公司综合贸易部，虽然拥有独立使用的银行账户，但是该银行账户是结算账户，该账户中的资金是不能用于提取现金的，综合贸易部经营所需的现金，只能由被告人通过转账用其他方法变现。如，在本案中，被告人将综合贸易部的资金划入证券公司，通过证券公司的某银行账户提取现金，再将现金转入综合贸易部的情况很多。这种资金调度变现的情况，是由于综合贸易部一方面不能使用自己的银行账户提取现金，另一方面综合贸易部的经营活动又离不开现金的矛盾状况所致。因此，在本案中，这种资金调度既是被告人承包权利的体现，也是承包经营活动的一个特点。查清这些被告人调度资金的最终去向，对查清本案的事实非常重要，对被告人的行为是否构成犯罪起着决定性的作用。
本案重审一审认定的挪用资金，我们不知道是怎么计算的。而且该认定是在忽略承包合同关系，无视综合贸易部的当时经营状况、经营特点的情况下作出，难免有失客观公正。某公司综合贸易部是单独建立财务往来帐的，在这财务帐册中发生了大量在某公司没有并帐的费用帐，如：综合贸易部的人员工资、办公费用和差旅费用。如前所述，这些费用是被告人通过转帐提取现金所得。如果笼统地将这些转帐行为割裂开来，将其中的一部分情形说成被告人挪用资金，那结果显然是错误的。
原审判决就只分析了有关款项进入证券公司，而不问这些款项的最终用途，片面地认定被告人构成了挪用资金罪。事实上这些涉案资金最终都是用于综合贸易部的用途，所有收益也均为综合贸易部所有。
另外，由于本案所谓犯罪事实发生在1995年，根据我国《刑法》第十二条的规定，基于97《刑法》对此的处刑比《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》重，那么本案依法应适用全国人大的《决定》定罪量刑。根据全国人大《决定》第十一条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”原审判决在本案中既然认定被告人犯挪用资金罪，那么挪用资金罪的最高刑在本案中依法为三年有期徒刑，原审判决处以四年有期徒刑显然就是错误的。而且，根据我国《刑法》第八十七条的规定，依法应当认定本案已于2000年超过追诉时效，依法不应当再追究被告人的刑事责任。
六、刑事抗诉书存在欠妥的问题。
1、如前所述，刑事抗诉书指控的所谓犯罪金额、犯罪事实等证据不足。
2、刑事抗诉书关于本案承包合同的观点是不成立的。1994年承包合同是否系“事后炮制”，无论是从肯定证据和否定证据的数量、效力分析，还是书证和证人证言证据证明力的论证；无论是对控方证据的内在矛盾分析，还是从相左证据的逻辑关系来看，都不能排除1994年承包合同客观存在的可能性，我们怎么能仅凭片纸只字，就可以断然推出1994年承包合同虚假的结论呢？那么1995年承包合同在本案中没有人提出任何异议，为什么对此就不认定呢？本案所谓犯罪的主要事实可全发生在1995年，承包合同的存在与否与案件休戚相关！
3、关于1995年是否存在某公司资不抵债的情形。有证据证明，某公司成立不久注册资金即被全部抽走，某公司没有任何自有资金，公司运转资金主要靠借贷，贷款余额上千万元。在1995年，某公司成为被告的民事诉讼有几起，已有个别银行帐户被法院冻结，其中一起被诉案件的标的就达200万美元。某公司当时的经营状况，按照现行《合同法》的规定，已经可以构成不安抗辩权，被告人对公司经营状况的担忧是客观的，也是正常的。并不存在只有法院对某公司进行执行了，才可以出现被告人担忧公司经营状况的逻辑。
4、关于本案所涉货款的最终去向问题。
被告人基于承包合同客观存在，1994年与1995年间的棕榈油业务已支付810万元，至今被告人综合贸易部还有棕榈油业务的权益400多万元，被告人将其他资金曾调度用于归还棕榈油的占用款，他想当然地认为，本案的货款最终沉淀用于了棕榈油的业务。被告人的这一辩解是否客观，依法并不影响对被告人的事实认定。我们不能认为被告人的辩解不成立，所以被告人的行为就构成了犯罪，否则就是主观归罪，是错误的。
非常遗憾，在本案中，没有针对有关证券公司的专项审计。案件中的审计报告对证券公司的财务往来，只有部分涉猎。根据浙江某会计师事务所的《专项审计报告》（辩护人引用该报告，并不意味该报告的保留意见已经不存在，也并不意味着辩护人同意该报告的意见，下同）第6页，海宁公司与证券公司的收支余额为-477500元；《专项审计报告》副表4—1显示，被告人承包使用的银行帐户（尾数11352）收入共计2217.9万元，支出1384.3万元，收支相抵多近833万元，这些差额能否排除是被告人资金调度的结果？海宁公司的相关款项是否辗转汇入了11352帐户呢？
本案的证据已经证明，被告人综合贸易部有单独的财务往来帐，海宁公司的帐上也有综合贸易部的费用，而本案所有的审计报告均没有涉及这些帐上已经发生的费用，以及这些费用的资金来源。海宁公司的款项是否有部分演变成综合贸易部的费用了呢？
5、关于海宁公司与某公司的款项往来差额问题。
根据浙江同方会计师事务所的《专项审计报告》第4页，某公司与海宁公司的收付差额为35万余元，根本不存在刑事抗诉书所说的600多万元差额的问题。
6、关于假帐问题。
刑事抗诉书所谓的假帐在本案中并不存在，1995年11月1日前，被告人无权查阅某公司的财务帐册，更谈不上在某公司的帐上指使他人做假帐，进而更无从说起其所谓的“采取收款不入帐、作假帐等手段实施侵吞本单位财物”的行为。
7、关于海宁公司帐上是否有款项归还银行贷款的问题。
本案有一笔款项发生在1995年11月1日，金额为150万元加105161.75元。对此，在证据中是这样表现的：浙江某会计师事务所的《专项审计报告》第5页显示，“在第11卷宗中发现一份加改浙江证券有限责任公司稽核检察部印章的支票存根，该存根联记载：出票日期为1995年11月1日，收款人：浙江某实业联营公司，金额160万元，但在某公司卷宗中未发现有对应的银行进帐记录，省证券公司卷宗中也未发现有对应的记录，鉴于上述原因，该160万元未纳入以上某公司于浙江省证券公司资金往来中。”
某公司11352帐户银行明细往来中，明确记载，1995年11月1日发生160万元款项，而且同日发生150万元加105161.75元款项的情况。这份明细中，相当部分款项往来有人标注了往来的单位，但是这二笔金额没有标注来往单位。
浙江某会计师事务所的《专项审计报告》第24页记载，11352帐户1995年11月1日支付150万元，1995年11月2日支付105161.75元给中国银行杭州信托咨询公司。
浙江某司法鉴定事务所《鉴定书》第9页显示，“1995年10月31日某公司还中行信托贷款150万元由某公司中行352帐户支付，而某公司财务帐上增加其他应收款-海宁公司，从而虚增海宁公司债权150万元。”
在法院复制给辩护人的案卷材料中没有海宁公司的财务资料。
被告人辩解，这是从海宁公司汇入证券公司资金，证券公司汇入11352帐户，然后该资金代公司归还了贷款。
从以上信息可以看出什么？浙江某司法鉴定事务所《鉴定书》第2页说，对中行352帐户单笔5万元以上资金进行了审计，为什么这160万元的资金没有来龙去脉？是疏忽还是有意为之？上述信息明确提示从海宁公司代还了某公司的银行贷款。至于刑事抗诉书认为不能认定相关货款是海宁公司的货款，其论据仅停留在海宁公司与某公司的资金往来上，这显然没有充分考虑本案的事实，其结论当然是错误的。
辩护人原则同意被告人原各审的辩护律师向原各审理法院发表的质证意见、口头辩护意见和书面辩护意见，原则同意被告人的上诉意见。与这些意见相同或者相近的意见，我们在此就不再赘述。
综上所述，审判长、审判员，辩护人认为：认定被告人张某构成职务侵占罪或者挪用资金罪均证据不足。希望法院依法查明本案的全部事实，依法作出公正的判决。
浙江越翰林律师事务所
郁华 律师
2005年10月27日
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