本案中没有不当得利
郁 华
2004年4月，吴某向甲出具一份协议，写明：“兹有本公司磁卡共计面值500万元，以收款450万元。售卡形式8月21日卡收回150万元，第二个月150万元，第四个月150万元。利息按月息1.5%支付（共计15.75万元），另加4.5万元手续费，合计20.25万元”。落款乙公司经办人吴某。
甲按照吴某的要求，将450万元款项直接汇入乙公司。2004年末，吴某支付甲利息12。25万元，余款未付。甲打开吴某的磁卡，发现均为假卡，遂向公安机关报案，称：吴某向甲借款450万元，用500万元磁卡抵押，现因吴某未还款，拆开磁卡发现是假的，报吴某诈骗。经侦查，发现吴某2004年4月挪用乙公司资金800万元，向甲借款450万元用于归还乙公司的款项。吴某因挪用公款罪被定罪判刑。
2005年7月，甲向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求乙公司返还450万元，案由为不当得利。杭州市中级人民法院经审理判决驳回了原告的诉讼请求。甲不服上诉认为：1、原审中既依据不当得利主张还款，还认为按照协议存在购销合同关系应该还款。2、2004年4月协议，是甲与乙公司之间的买卖合同，不是借款合同，合同当事人是甲与乙公司。3、乙公司收到甲450万元，没有交付合格的磁卡，应当予以返还。要求撤销原判，支持其诉讼请求。
浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
以下是律师作为乙公司的代理人，在该案二审期间的代理词。
代理词
审判长、审判员：
我们依法接受本案被上诉人乙公司的委托，担任诉讼代理人，参与本案的二审诉讼活动。为了维护委托人的合法权益，根据案件事实和有关法律规定，围绕法庭归纳的本案焦点，提出以下代理意见，供法庭参考。
一、关于吴某所写的“2004年7月21日协议”的性质和协议主体问题。
“2004年7月21日协议”为吴某个人所写，协议的内容是：“兹有本公司1卡通共计500万，以收款450万。结卡形式8月21卡收回150万，第二个月150万，第四个月150万。利息按月息1.5%支付（共计15.75万），另加4.5万手续费，合计20.25万。”协议落款：乙公司吴某经办。
对这份协议的性质，上诉人甲在上诉状中用了相当大的篇幅，认为这是借款合同关系或者买卖合同关系，而且，合同当事人是上诉人与被上诉人；被上诉人认为，这份协议是借款合同，是吴某向上诉人借款时所写的借款协议，合同当事人是吴某与上诉人甲。
事实究竟如何呢？本代理人简要分析如下。
1、“2004年7月21日协议”的洽谈人是甲和吴某，这份协议发生在他们两个人之间，协议又是吴某亲笔在便条上书写而成。如果对这份协议的条款、内容或者协议的主体有什么疑问的话，写协议的人和谈协议的人对协议的解释，应当可以反映该协议的目的和真实意思表示。那么，对于这份协议，甲和吴某是怎么认识的呢？
在一审法院调取的吴某挪用公款案的证据材料中，有吴某的供述。2005年3月5日，纪律检查委员会谈话笔录中，吴某这样交代：“到同年（2004年）7月20日，我擅自领取的1000万元磁卡销售问题被公司发现后，为筹集卡款交给公司而与甲联系，用500万元的磁卡作抵押而向甲借款450万元，并讲好利息按每月1.5%......我用废卡作抵押，签订虚假的借款协议的目的是为了骗取450万元钱用于归还公司。”由此可见，吴某对“2004年7月21日协议”的意见非常明确，这是吴某向上诉人借款450万元而形成的借款合同关系，协议当事人是吴某和上诉人。
2005年2月，上诉人甲向公案机关报案的二份笔录中，对“2004年7月21日协议”是这样认为的：“在2004年7月21日晚，吴某再次来到上海，我们在西藏南路徽宁路口的海星酒店再次谈了借款抵押磁卡的事宜，当时吴某出具了一份结卡协议，其主要内容是：吴某用电信磁卡总面值500万元的卡作抵押，向我借款450万元人民币，过四个月还清，月息1.5%。”显然，这时候的上诉人自己非常清楚，“2004年7月21日协议”的性质是借款合同，是吴某个人向他借款时，吴某写了这份借款协议，协议的当事人是吴某和上诉人。
这时，上诉人和吴某的意见是一致的，他们都认为本案所涉及的款项450万元，是吴某向上诉人的个人借款，2004年7月21日的协议是发生在他们之间的借款协议。被上诉人与上诉人没有任何法律关系。
这就是事实真相！至于上诉人在本案上诉状中的观点，这只是上诉人为了自己的利益而杜撰的，希望二审法院明鉴。
2、从法律上来看，“2004年7月21日协议”也应当认定为借款合同。
我国《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”通常，在买卖合同的文字中，一般对合同的主体用出卖人、买受人或者买方、卖方的字眼，合同的内容多为标的物品名、规格、质量标准、交付方式、交付地点、货款计算和支付等等。在“2004年7月21日协议”中，我们看不到买卖合同的标志性文字，立约双方在协议中也没有说磁卡卖你多少钱。可以说，该协议中没有涉及有关买卖的任何文字。从法律上来分析，该协议中也不符合买卖合同特点，依法不应当被认定为买卖合同。
相反，该协议明确写有利息、月息的字样。协议中非常明确地写明磁卡的收回时间（这充分说明立约双方非常明确协议中的磁卡并不是用于买卖的）。根据《合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，该协议中的这些文字表明，该协议的性质是借款合同，根本不存在上诉人所谓的买卖合同。
从这个角度来说，上诉人的上诉观点，在法律上也是不能成立的。
3、双方当事人没有异议的、已经发生法律效力的杭州市上城区人民法院《刑事判决书》认定：“2004年7月21日协议”所涉及的450万元款项，为吴某个人筹款用于归还被上诉人公司。也就是说，生效的法院判决已经认定，本案所涉及的450万元为吴某个人借得，并已经用于吴某个人用途。这一认定说明2004年7月21日的协议是借款合同，合同当事人是吴某和上诉人。根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，在本案中，依法应当认定，上诉人主张的本案所涉及的450万元款项，为吴某向上诉人的个人借款，该款项已经用于吴某归还所挪用的被上诉人的公款。
综上所述，2004年7月21日协议依法应当认定为系吴某与上诉人之间发生的借款合同，与被上诉人没有任何关系。上诉人认为2004年7月21日协议是上诉人与被上诉人之间的磁卡售卡协议的观点是错误的。上诉人基于错误的观点，提起的本案诉讼，没有任何依据，应当依法驳回其诉讼请求。
二、从证据学的角度来看，上诉人的上诉请求与理由同样不能成立。
1、可以证明2004年7月21日协议为吴某与上诉人之间借款合同的证据有：
（1）杭州市上城区人民法院已经生效的刑事判决书；
（2）吴某在刑事诉讼程序中所形成的笔录。吴某的笔录可以证明，2004年7月21日协议，是他向原告借款所写的借款协议，协议的性质是借款合同，借款人是吴某，出借人是原告。
（3）上诉人2005年2月在公安机关的笔录。这是被上诉人向一审法院提交的，上诉人对其真实性没有异议的证据。该证据可以证明，上诉人也认为2004年7月21日协议是借款合同，是吴某向他借款时所写。
这些证据为依法形成，当事人的陈述时间与案件事实发生时间较近，言词证据基本没有受到个人利益等外界因素的干扰，而且证据间互相可以印证，这些证据是真实、合法、有效、可信的。
2、可以说明2004年7月21日协议性质可能是买卖合同的证据有：
（1）吴某指令上诉人将450万元款项直接汇入被上诉人方面的证据。
（2）被上诉人应吴某的要求，在收到被挪用款后开出的发票。
（3）上诉人自己的现在的陈述。
这些证据没有直接证明2004年7月21日协议有关的案件事实，且证据的内容可以有多种理解。
第三人直接汇款，并不等于收款人与汇款人之间形成了买卖合同关系，根据我国现行有效的会计通则，可以由第三人直接付款，该付款行为的效力等同于付款义务人的付款行为。事实上第三人付款的情况，在现实生活中经常发生。上诉人应吴某的指令，将450万元汇入被上诉人的目的，是为了归还吴某的挪用款，这一付款行为依法应当认定等同于吴某的付款行为。该付款行为的合同基础是吴某与上诉人之间的借款合同，因此，不能证明为存在买卖合同。
本案中的发票没有反映真实的交易关系。当时被上诉人在主管部门的主持、监督下，向吴某追缴被挪用的款项，且该所追款项金额，算作吴某销售，给予98折优惠进行计算。被上诉人在收到吴某归还的款项后，应吴某的要求开具了发票。显然，本案的发票不是买卖行为中所形成，同样，不能凭发票来证明买卖合同关系。
至于上诉人现在的陈述，显然与他自己在公安机关的说法矛盾，上诉人的陈述与上诉人自己的利益密切关联，其真实性本身就需要其他证据来证明。
从上面的简要分析可以看出，即使从证据方面来说，无论是证据本身的真实性、合法性，还是证据的证明力，显然，可以证明“2004年7月21日协议”是借款合同、且借款行为发生在吴某与上诉人之间的证据，其证明力明显大于上诉人所谓与被上诉人发生买卖合同方面的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条、第73条等规定，假如真的在本案中，案件事实可能无法彻底查清的话，依法也应当认定“2004年7月21日协议”为吴某与上诉人之间的借款合同。
其他关于本案的案由、本案中不存在不当得利等我方在一审中已经发表的意见，以及在上诉答辩中发表的意见，我方继续坚持。在此不再赘述。
审判长、审判员，我们认为上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，上诉人的上诉理由中，存在着许多对证据和一审判决断章取义、主观臆断的成分，其结论显然是错误的，应当依法驳回上诉。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，理应依法维持。希望二审法院能查明本案的全部事实，依法作出公正的判决。
以上代理意见供法庭参考。
代理词
（二）
审判长、审判员：
我们依法接受本案被上诉人乙公司的委托，担任诉讼代理人，参与本案的二审诉讼活动。经过2007年2月13日的公开开庭审理，本案的事实已经基本清楚，为了更好地维护委托人的合法权益，根据案件事实和有关法律规定，进一步围绕法庭归纳的本案焦点，提出以下补充代理意见，供法庭参考。
一、法庭将本案案件争议的焦点归纳为：2004年7月21日吴某所写的售卡协议是什么性质、协议发生在谁与谁之间；乙公司是否应当返还450万元款项。
所谓2004年7月21日协议，是吴某随手写在便条上的，这份协议既没有乙公司的名称，也没有乙公司的公章。协议内容为：“兹有本公司磁卡共计500万，以收款450万。结卡形式8月21卡收回150万，第二个月150万，第四个月150万。利息按月息1.5%支付（共计15.75万），另加4.5万手续费，合计20.25万。”协议落款：乙公司吴某经办。
上诉人甲律师认为，这份协议的性质是磁卡买卖合同，不是借款合同，合同中的利息是磁卡买卖的特点；协议的当事人是甲与乙公司，甲将450万元款项直接汇入乙公司，乙公司收款后开具了销售发票，也可以说明甲是与乙公司建立了磁卡的买卖合同；现在，甲拿到的卡是没有价值的，要求乙公司还款是理所当然的，等等。
2004年7月21日协议的性质和主体是什么？代理人认为应当分析协议洽谈人当时着眼点、想法或者看法。
在一审法院调取的吴某挪用公款案的证据材料中，吴某认为，这份协议是吴某个人向上诉人借款450万元而形成的借款合同，协议当事人是吴某和甲。
2005年2月，甲向公案机关报案的二份笔录中，甲也认为这份协议是吴某个人向他借款时，吴某写了这份借款协议，协议的当事人是吴某和甲本人。
事实不是非常清楚吗？！2004年7月21日协议是吴某和甲之间的个人借款协议。
在本案中，吴某个人不是支付过十多万元利息吗！上诉人甲在诉状中不是也认为吴某个人支付了利息吗？这不是进一步说明本案的450万元是吴某个人借款吗？如果不是吴某的个人借款，吴某为什么要支付十多万元的利息呢？这反而不是很蹊跷吗？
至于后来甲改变了的说法和甲律师的说法，只是一个说法而已，没有任何证据，而且，甲律师也没有针对“2005年2月甲报案时的意见”做任何辩解。如果一个说法都可以凭空成立，那么，我们无话可说！
二、在吴某和甲之间客观上存在借款合同关系的事实基础上，分析甲直接付款给乙公司的性质或者结果，结论显然是一目了然。这是甲接受吴某的指令后的付款行为，从法律上、财务制度上来说，甲的付款行为属于第三方付款，其效力等同于吴某的付款行为。该付款行为是依附于甲借款给吴某的事实而存在，并不存在乙公司卖卡给甲，甲再付款给乙公司的情况。事实上，乙公司与甲根本不认识，也没有任何业务上的往来。
同样，在吴某和甲之间客观上存在借款合同关系的事实基础上，分析关于发票的问题，结论也是明确的。吴某挪用了乙公司八百万元磁卡，乙公司收到吴某的归还款时，应吴某的要求开具了发票，这发票甲并没有收到，发票是在吴某挪用公款刑事案件中的证据。这发票不是在正常的买卖合同关系中所开具的，发票与八百万元磁卡是不对应的，发票与吴某给甲的五百万元磁卡也是不对应的，这是刑事犯罪中常有的现象。因此，在本案中，发票不能用于证明存在正常的买卖关系。
三、已经产生法律效力的杭州市上城区人民法院的刑事判决书，已经依法认定“本案的450万元款项为吴某个人向甲所借，并已经用于吴某归还挪用的公款”。根据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第75条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，这已经是法律事实。从法律上来说，在杭州市上城区人民法院刑事判决书被撤销前，这一法律事实应当在本案中被依法认定。
四、在本案中不存在表见代理的情形。
我国《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 表见代理，在客观上必须有一个代理行为，而且该代理行为必须在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象。何为客观表象？就本案而言公司公章、公司的授权委托书、财务专用章、盖有公章合同专用章的合同书等等应当是常见的表象。吴某是作为分公司的乙公司的副总，在法律上，他的个人行为如果要认定为法人行为的话，要么有法定代表人的授权委托书，要么有乙公司的介绍信，要么在协议文本上加改了乙公司的印章，否则，无论吴某在协议上如何落款，都不能认定为是代表乙公司的代理行为。显然，在2004年7月21日协议中，没有任何乙公司法人行为的上述表象，依法应当认定在本案中不存在表见代理的情形。
上诉人甲律师认为吴某在协议上落款“乙公司公司吴某”以及吴某是乙公司副总经理的身份，就构成表见代理的说法是没有法律依据的；如果吴某不是乙公司副总，上诉人甲就不会借款给他，来反证表见代理的存在，这是其主观臆断和推论，没有任何证据可以证明。
当然，在2004年7月21日协议双方当事人——吴某和甲本人已经认为该协议是他们个人之间的借款协议时，再来讨论吴某在该协议中的行为是否是表见代理，显然是没有意义了。因为无论从法律上，还是事实上，都已经不可能再在2004年7月21日协议中，出现乙公司作为合同的主体，除非出现向上诉人甲方面故意杜撰事实、肆意曲解法律的不当情况。
五、上诉人甲律师认为回购行为中存在利息的说法，也是错误的。一方面，上诉人甲律师没有举证证明自己的说法是有事实依据的，另一方面，他举证券回购的例子也是错误的，通常情况下，证券回购中，没有关于回购利息的约定。当然，上诉人甲律师以一审判决书中有“回购”一词，从而推理出，2004年7月21日协议是上诉人甲与乙公司之间的买卖合同，这个推理本身就是错误的。
审判长、审判员，综上所述，我们认为：2004年7月21日协议的性质是借款合同，合同当事人是吴某与甲，乙公司依法在本案中没有任何责任，无须承担返还450万元款项本息的责任；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持；上诉人甲的上诉没有事实依据和法律依据，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
以上代理意见供参考，希望能予以采纳。